LosRecursosHumanos.com conversó con el Dr. Julio Caballero, Jefe del Departamento Laborales del Estudio Mitrani Caballero Ojam* para repasar algunos temas que preocupan no sólo a empleadores y empresarios sino a especialistas en normativa laboral de la República Argentina.
En esta charla se trataron cuestiones que tienen que ver con la Ley de Riesgos del Trabajo, la Ley de Contrato de Trabajo, el solapamiento salarial, el sistema de solidaridad, las medidas disciplinarias dentro de las organizaciones, entre otras.
¿Cuales es el tema de mayor preocupación hoy en las empresas?
Uno de los temas de mayor preocupación son juicios laborales, donde se plantean cuestiones de discriminación asociadas a decisiones extintivas de las empresas y en las que se pone en cuestión el sistema de estabilidad que existe en el derecho argentino, que es un sistema de estabilidad relativa. Los demandantes solicitan la nulidad del despido con pedido de reinstalación. Es un área sensible, porque se está poniendo en cuestión la regla que con excepción de los casos donde hay protección hacia representantes sindicales, en los cuales si hay una regla, que dice que si se viola, la protección legal, el despido es nulo. Esta excepción se está extendiendo sobre la base de discriminación. Es un tema que provoca inquietud en las Compañías.
¿En los procesos judiciales de este tipo que han concluido, cuál ha sido la resolución?
En un caso resonante se ha declarado nulo el despido dispuesto por una Compañía sin expresión de causa, contra una trabajadora que tenía algún grado de relación con otro trabajador que sí tenía protección sindical. Se estableció una protección similar a la trabajadora, por considerar que la decisión de la Compañía tenía un propósito discriminatorio fundado en una motivación antisindical.
Se invocan también, situaciones de discriminación fundadas en otros motivos que prohíbe el ordenamiento como por ejemplo, razones políticas, enfermedad, preferencias religiosas, sexuales. Son supuestos en los que el ordenamiento legal prohíbe discriminar entonces se invoca una de estas causas para que el trabajador solicite la nulidad del despido y la reincorporación. Es un fenómeno relativamente reciente, si bien la ley que se cita como fundamento (la 23.592) es de la década del 80. En estos casos también se suele reclamar daño moral. Los pedidos de reincorporación son un fenómeno que se expande. Hasta hace poco las situaciones de reincorporación eran marginales.
Casos de despidos con causa. En casos de empleados que han sido despedidos con causa, por haber robado o por ejemplo como es el caso de una multinacional un operario le ha pegado una trompada a su supervisora y fue despedido. ¿En estos casos también se da reincorporación? ¿Cuál es la tendencia?
En los despidos con causa siempre lo fundamental, es que el hecho que el empleador haya invocado como causa, tenga la suficiente gravedad para justificar la extinción del contrato. De acuerdo a la ley debe ser un acto grave, y esto finalmente lo aprecian los jueces. Depende de las circunstancias del caso, de la extensión del vínculo laboral. No es lo mismo una falta cometida por un trabajador que recién ingresa que la misma falta cometida por un trabajador que tiene una dilatada antigüedad sin ningún antecedente desfavorable en la empresa.
La decisión final dependerá de: de la naturaleza del hecho, de que haya sido adecuadamente comunicado. La ley tiene ciertas exigencias, de cómo tiene que ser la comunicación de un despido, dice que tiene que ser clara, con expresión de los motivos que lo fundamentan para permitir al trabajador que se defienda. El hecho en sí mismo, tiene que tener gravedad suficiente, y tiene que estar adecuadamente probado en el juicio.
En esto por cierto hay decisiones distintas, como casos hay, no se puede establecer un patrón estructural.
Algunas industrias con personal dentro de convenio – y en esta vorágine pro-sindical, esta tendencia a que los sindicatos mandan- han tenido problemas porque el sindicato impone a determinadas personas para ascenderlas (incluso trabajadores con algún problema psicológico) y le dice a la empresa que no ascienda a otros porque no han participado de alguna movilización sindical, como está pasando en el caso de una prestadora de energía eléctrica, por ejemplo, todo esto bajo amenaza de paro o suspensión de tareas. También existe el caso, de personas que han robado, donde hay testigos, y no se las puede echar porque el sindicato amenaza con parar la producción si se los despide.
De la descripción que Ud. hace yo no conozco ningún caso. Los empleadores tienen el derecho de poder ejercer facultades reconocidas por la ley, como facultades disciplinarias o de organización y dirección, como decidir que persona debe ascender y que persona no, en función de elementos objetivos (experiencia, competencias, aptitudes y actitudes de las personas) Pero si existen situaciones como las que Ud. describe, donde se intenta limitar la posibilidad de este tipo de facultades, con medidas de fuerza, desde el punto de vista legal, es claro que estos actos no serían legítimos. Finalmente es una cuestión que tiene que ver con el ejercicio de las acciones legales correspondientes.
Muchas empresas difunden códigos de ética, tratan de capacitar y comunicar a sus empleados las normas éticas de la empresa. ¿Sirve esto como protección frente a futuras demandas?
Los códigos de conducta, son estándares que las Compañías se obligan a cumplir a ellas mismas y también son de cumplimiento obligatorio para toda su estructura, en todos los niveles. Son variantes de reglamentos internos que especifican un conjunto de obligaciones inherentes al contrato de trabajo, que tienen que ver con confidencialidad, fidelidad, responsabilidad frente a trabajadores, proveedores, terceros. Qué conducta tener frente a los clientes, que regalos se pueden aceptar y cuales no, prohibiciones vinculadas a operaciones de lavado de dinero, etc. Son conductas socialmente responsables. En la medida en que los trabajadores estén notificados de su contenido y de su obligación de observarlo, este tipo de cosas, le aporta certeza, claridad a la relación laboral. Eventualmente si se da un incumplimiento al código de conducta puede ser un elemento para apoyar una acción disciplinaria, después hay que probar el incumplimiento y la sanción debe ser proporcional al incumplimiento.
Y si el empleador establece en el código de conducta, que hace firmar a sus empleados, por ejemplo que la empresa no acepta que se mire pornografía por Internet durante el horario laboral y se descubre a un trabajador llevando a acabo esta acción, que él mismo firmó, es de prever que no tenga el mismo tratamiento ante la Justicia que si no hubiese firmado nada.
¿No se reducen ante la Justicia las posibilidades de éxito de cualquier reclamo por parte de un trabajador sancionado que actuó en contra de un código de ética que él mismo ratificó con su firma?
El Código de Ética aporta claridad, precisa un conjunto de conductas esperadas de un empleado, da un soporte en la medida que define conductas esperadas, y permite detectar una conducta desviada a partir de ese estándar. En el juicio hay que probar el incumplimiento, eso es lo que vale.
Comente casos de empresas que hayan llevado a cabo medidas disciplinarias, y les hayan sido de utilidad frente a una demanda. Por ejemplo apercibimientos, suspensiones, ¿los consideran positivos los jueces?
Las sanciones tratan de corregir conductas que se apartar de comportamientos exigibles. Las medidas deben ser proporcionales al incumplimiento, y se evalúa teniendo en cuenta los antecedentes de la persona. Siempre es importante que cada acto de incumplimiento tenga una corrección como puede ser un llamado de atención, y luego irá in crescendo si el trabajador no enmienda su conducta. Siempre una respuesta oportuna de la organización es recomendable ante un incumplimiento. Esto es lo que indican las buenas prácticas en términos de recursos humanos y legales. Si después en la práctica existen condicionantes, por las cuales las sanciones no se llevan a cabo, es una cuestión que tiene que ver con variables de funcionamiento concreto de las relaciones laborales en determinado contexto histórico. En la mayoría de las Compañías hoy en día las relaciones laborales funcionan todavía dentro de parámetros de normalidad.
¿Hay algún otro tema que considere preocupe a los empleadores?
A los empleadores les preocupa mucho el tema de riesgos de trabajo, que es una normativa que tiene unos diez años de vigencia y cuyas disposiciones han sido declaradas inconstitucionales por la Corte Suprema de Justicia, y por lo tanto ha quedado afectado el sistema. Se están iniciando muchos más procesos judiciales, lo cual genera incertidumbre, preocupación y aumento de costos.
Por ejemplo, algunas Cámaras laborales están considerando el estrés como enfermedad profesional…
Es un tema complejo porque el sistema de riesgos de trabajo sancionado en 1996, tenía un listado cerrado de enfermedades. Sólo se indemnizarían las enfermedades de ese listado. Esta decisión normativa fue declarada inconstitucional, y se ha abierto la posibilidad de accionar por enfermedades que no estaban incluidas en ese listado pero por fuera del sistema de riesgos del trabajo. El sistema de riesgos del trabajo se financia por cotizaciones obligatorias a cargo de los empleadores y los entes de gestión que deben responder por las indemnizaciones son las aseguradoras de riesgos del trabajo (ART). En la medida que un conjunto de enfermedades, no solamente el estrés que está contemplado en el sistema sólo para determinados supuestos, sino variantes de enfermedades de la columna, artrosis, várices, hernias, que no están en el listado y que son reclamadas directamente a los empleadores, por fuera del sistema y con fundamento en el régimen de responsabilidad civil.
Los empleadores solventan el sistema y a la vez deben enfrentarse a demandas por accidentes y enfermedades que están fuera del sistema cerrado de riesgos del trabajo que estipulaba indemnizaciones tarifadas y permitía reclamar adicionalmente mediante el Código Civil, sólo en caso de dolo del empleador, esto también fue declarado inconstitucional.
Hoy además de la indemnización que prevé el sistema, se puede demandar al empleador (no sólo en casos de incumplimiento de normas de higiene y seguridad) sino también en casos que llamamos de responsabilidad objetiva. Donde el daño no es atribuible a una conducta culpable del empleador, sino por el simple riesgo de los objetos que se encuentran dentro del establecimiento.
Esto es algo que ocurre desde 2004 a esta parte, momento en el que la Corte Suprema de Justicia declara en sucesivos fallos inconstitucionales varios artículos de la Ley de Riesgos del Trabajo. El sistema quedó desarticulado.
¿Cuales fueron los artículos que declararon inconstitucionales?
Declaró la inconstitucional el impedimento de accionar por la vía civil, el diseño de competencia de la ley, el sistema cerrado de enfermedades profesionales y el pago en forma de renta (pago en mensualidades).
¿Cree necesaria alguna modificación a la Ley de Contrato de Trabajo?
Los empresarios consideran que sería necesario establecer régimen específico para las pequeñas y medianas empresas. La LCT que regula todo el ordenamiento legal argentino, no siempre es posible de ser cumplido por las pequeñas empresa que tienen una dimensión y estructuras administrativas y de gestión incipientes, no están en condiciones de cumplir todas las exigencias que plantea la Ley. El sector empresario en general, plantea que para pequeñas empresas y microemprendimientos, sería necesaria una regulación que contemplara la singularidad de este segmento productivo.
¿Cuál es su visión acerca del solapamiento salarial?
Prefiero no hablar de solapamiento, que significa esconder algo, el término correcto es superposición. Se dan en algunas industrias distintos ritmos de incremento salariales para personas dentro de convenio colectivo y los salarios de los primeros niveles de mandos, del personal excluido de convenio se han achicado o se superponen. Esto genera situaciones de tensión en el interior de las organizaciones. Hay algunos procesos legales, invocando la necesidad de mantener una proporción entre los salarios del personal que supervisa y el personal supervisado. En otros casos se invoca el principio de igualdad de trato, para sostener que el personal jerarquizado debería recibir incrementos proporcionales a los que tiene el personal dentro de convenio.
Otro fenómeno que va en aumento es la sindicalización de altos niveles dentro de las organizaciones. Existe en formación un sindicato de jerárquicos del petróleo, hay un intento de organización en niveles superiores en sindicato de comercio, y existe una organización del personal directivo en telefónicas.
¿Cuál es su visión acerca del conflicto del sistema de solidaridad?
Sigue siendo un tema candente, porque el mismo sistema hace que sea discutible en los hechos, cuales son los presupuestos en los que aplica la solidaridad.
La norma legal dice que el empresario principal que contrata o subcontrata es responsable solidario cuando contrate o subcontrate actividades o servicios correspondientes a la actividad normal, específica, propia del establecimiento. Lo que ha generado mucho debate es cuales son las actividades normales y específicas propias del establecimiento. Genera en la práctica muchas disputas y litigios.
¿Puede dar ejemplos?
Se discute si la actividad de vigilancia es una actividad propia específica de algunas industrias. Lo que dicen los jueces es que respecto de la actividad bancaria lo es, porque no puede haber custodia del dinero sin vigilancia. Pero el punto es discutido en otras actividades porque hoy todo el mundo tiene vigilancia. La pregunta es ¿la vigilancia, es actividad propia y específica de cualquier actividad? o la limpieza, ¿es actividad propia y específica de cualquier actividad? Y fenómenos de tercearización de servicios, comercialización, transporte, hay una extendida discusión, hay muchos litigios planteados alrededor de la solidaridad. Hace unos años se dictó un plenario por el cual los trabajadores pueden demandar al empresario principal sin demandar a su empleador. Muchas veces las empresas deben enfrentar litigios de trabajadores que no están en sus nóminas. Si bien es cierto que la ley les obliga a exigir a los contratistas que mensualmente presenten documentación sobre antecedentes de sus empleados cuando la contratación es de actividades específicas.
Por último. ¿Puede esbozar brevemente algunos paralelos del contexto laboral en la década del ’90 en relación a la situación actual?
El inicio de los 90 fue signado por el proceso de privatizaciones, lo que significó un cambio económico estructural y los procesos de inversión estaban ligados a esto. Con la secuela de reducción de personal e inversiones en tecnología e infraestructura y alta rentabilidad de las Compañías.
Había un marco macro económico, una situación social muy distinta a la actual, los sindicatos tenían menor poder relativo. Hoy tienen mayor presencia y mayor capacidad de movilización y presión.
En la segunda mitad de los 90, la preocupación fue de depresión económica, hubo preocupación por los niveles de actividad y de empleo. Hubo en esa época una fuerte actividad en materia de procedimientos de crisis, sistemas de suspensiones, vinculadas a caídas del nivel de actividad, inversiones y empleo.
Del 2001 en adelante, el elemento central fue una recuperación con fuertes niveles de actividad, proceso de recuperación de sectores que habían perdido competitividad a finales de los 90.
En los 90 la negociación colectiva, tenía niveles acotados, predominaba la negociación por empresa, del 2002 en adelante, la negociación colectiva es por actividad y en su mayoría por recomposición salarial y no por condiciones de trabajo.
En los dos o tres últimos años existen tensiones inflacionarias que generan cierta inestabilidad porque los acuerdos no pueden perdurar todo el tiempo que han sido previstos ya que cambian las variables que se han tenido en cuenta.
(*) Asesoran en materia laboral a Techint, Petrobras Argentina, Telmex, TGN, Editorial Santillana entre otras. Más información en www.mcolex.com