1. Introducción
Con fecha 23 de agosto de 1988 se promulgaba la ley 23592, norma que en forma expresa dispuso la nulidad de los actos jurídicos que fueran pasibles de ser tachados de discriminatorios, sancionando además la obligación del agente de reparar los daños y perjuicios que con tal acto pudiera haber causado.
En el año 1994 se sanciona la reforma de la Constitución Nacional, que introduce, a través del inciso 22 al Art. 75, como derecho positivo interno y con nivel constitucional los tratados internacionales de derechos humanos y con nivel supralegal los tratados concluidos con otras naciones y los organismos internacionales, entre ellos la OIT.
Mediante los primeros resultan de aplicación indiscutible en el derecho interno argentino las disposiciones contenidas en dichos instrumentos sobre discriminación y su absoluta descalificación como conducta posible entre seres humanos.
Por los segundos cobran especial trascendencia los convenios de la OIT, en especial el Nº 111 (Convenio sobre la discriminación, empleo y ocupación) del año 1958.
Normas que se agregaron a las existentes en nuestro derecho interno pero con un cambio cualitativo inmenso, el hacer tomar conciencia en la ciudadanía y, fundamentalmente, a los operadores del derecho sobre la posibilidad de trabajar sobre y con ellas en la mejor defensa de los débiles, entre los cuales naturalmente encontramos a los trabajadores.
Así fue internalizándose en la cultura jurídica de nuestro país que el acto discriminatorio era un acto no querido por nuestra legislación, pasible de ser declarado nulo y que daba lugar a acción reparatorias.
Como todo proceso no fue ni fácil ni lineal ni lo es hoy en día. Si embargo podemos ver cada vez con más asiduidad, particularmente en nuestra materia, no solo reclamos sino fundamentalmente sentencias que van delineando los contornos, seguramente cada vez más amplios, de las nulidades fundadas en la existencia del vicio de discriminación.
Paralelamente, y en concomitancia con la grave crisis de las políticas neoliberales mentoras de la llamada flexibilización laboral-, existe un revivir de las mejores tradiciones del derecho del trabajo, no como mera repitencia de fenómenos pasados, sino éstos mismos fecundados por el derecho internacional de los derechos humanos, que, en conjunto, nos llevan a revalorizar las técnicas de protección propias de nuestra materia y a plantear y resolver con nuevas herramientas temas tan antiguos como el de la propiedad del puesto de trabajo.
Dedicaremos unos breves párrafos, apenas introductorios, a tres de estas cuestiones, el despido en fraude de la ley, el despido discriminatorio y el despido incausado y las consecuencias que importan su declaración de nulidad. Veamos.
2. El despido en fraude a la ley:
Con la sanción de la ley 26088 se reintrodujo en el Régimen del Contrato de Trabajo la posibilidad, en cabeza del trabajador, de, ante un uso ilegítimo de la facultad reconocida al empleador por el Art. 66 LCT[2], de accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas.
Dispone la norma en su último párrafo que “en este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva“.
Lo expuesto introduce una novedosa cuestión, la posibilidad “o no- de que el empleador despida al trabajador cuando este se dispone a ejercer dicha facultad o cuando se encuentra en ejercicio de ella.
En una reciente publicación se ha sostenido[3] que “la ley 26.088 no ha innovado en materia de extinción, de manera que, si el empleador considera que el mantenimiento del contrato en las condiciones originarias resulta inviable (o, al menos, inconveniente para sus intereses), conserva siempre la posibilidad de despedir al trabajador, antes, durante o después de la acción del Art. 66 de la LCT“, lo que se reitera con singular énfasis en el párrafo final del trabajo, donde se lee “Cabe reiterar que ni el inicio de la acción, ni la prohibición de innovar, ni aun una eventual sentencia favorable al trabajador, afectan, a mi juicio, el poder de disolución del contrato que la misma LCT reconoce al empleador: éste puede, en cualquier momento (antes, durante y después del trámite judicial) extinguir el vínculo, con o sin motivo justificado, con la única consecuencia (en este último supuesto) de la obligación de abonar las indemnizaciones pertinentes“.
La pregunta a realizarse es si la cuestión es exactamente así.
Comencemos recordando que la interpretación de una norma debe realizarse sistémicamente, es decir teniendo en cuenta que forma parte de un sistema que la completa y le da sentido.
De tal modo para determinar si se innovó en materia de extinción del contrato de trabajo resulta claramente insuficiente hacerlo con la única referencia del texto modificado, sino que debe imbricárselo en el sistema general del derecho del trabajo, en sus principios, en sus particulares sistemas de protección y todo ello desde óptica de la garantía constitucional de protección dispuesta por el Art. 14 bis de la Constitución Nacional[4].
Así lo primero en que debemos reparar es que la norma goza del carácter de imperativa formando parte del orden público laboral; que el legislador al dictarlo tuvo en mira, indudablemente, aumentar el nivel de protección del trabajador cumpliendo de esa manera con la manda constitucional, y con la obvia intención de que la disposición se cumpla.
Que en consecuencia de la interpretación de la norma nunca puede surgir un nivel de protección menor que el existe hasta su sanción.
Desde esta perspectiva sostener que cuando la ley dice que no se puede innovar en la condiciones y modalidades del trabajo el empleador conserva la potestad de despedir aparece como claramente contradictorio.
En primer lugar ¿el despido no significa que se innova, radicalmente diríamos, en las condiciones y modalidades del trabajo? No se nos escapa que la norma refiere a las condiciones en las que el trabajo se prestaba hasta el momento del conflicto, pero si no se puede modificar lo menos ¿se puede modificar lo más?
Adviértase que si se aceptara sin más la posibilidad del empleador de despedir sin justa causa, en la mayoría de los casos le resultará más cómodo y, aún, económico, despedir que cumplir con la ley.
En tales condiciones pocas dudas pueden quedar que por este camino la reforma prontamente quedará convertida en letra muerta; lo que demuestra, más allá de toda duda, que la interpretación resulta disvaliosa y antisistémica por la que se la debe desechar sin más.
Por otra parte es dable advertir que la extinción unilateral del contrato de trabajo (despido directo incausado[5]), en las circunstancias apuntadas, deviene en una forma de eludir, por el empleador, el cumplimiento de la ley imperativa (El Art. 66 LCT) privando al trabajador de los beneficios que la misma otorga.
Y en tales condiciones, la conducta descripta incurre en fraude a la ley (Art. 14 LCT). Sea que el despido se produzca antes de iniciada la acción o durante su desarrollo, puesto que la finalidad es exactamente la misma, impedir al trabajador el ejercicio de la acción que la ley le concede.
El despido resulta así ser un acto doblemente ilícito. Primero porque el despido incausado es en sí mismo un ilícito (recordar a Justo López, cuando acuñó la frase ilícito pero eficaz); pero además lo es porque se produce en fraude a los derechos de la actora.
Como sostiene Arias Gibert “en general, puede afirmarse que la noción de fraude a la ley se encuentra contenida en el precepto del artículo 18 del Código Civil y ha sido expresamente introducida y con más claridad en proyecto de reforma del Código Civil creado por decreto (PEN) 468/1992 que, en el artículo 645 propuso: “El acto realizado al amparo de un texto legal que persiga un resultado análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso el acto se someterá a la norma imperativa que se hubiere tratado de eludir”. El proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio, con más precisión aún, en el artículo 8 señala: “El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir”. Es que, para que exista fraude a la ley, es necesaria la existencia de una norma de cobertura que brinde amparo a la conducta contraria a otra norma de carácter imperativo“[6].
Recordemos además que el fraude laboral es un fraude de carácter objetivo, no hace referencia a intencionalidad ni voluntariedad alguna sino que, como especie del fraude a la ley, simplemente se configura cuando la conducta se traduce en una sustracción del trabajador de las normas laborales que lo protegen; lo que implica que no debe probarse el dolo del empleador o una intención fraudulenta del mismo, pues no se requiere una intención subjetiva de evasión a dichas normas sino simplemente la comprobación de que ello ocurre (Conf.: CNAT Sala: 7, Sentencia 18-10-1993, Juez López, autos “Aliano, Liliana H. c/ Fábrica De Artículos Eléctricos Infar S.A. y otra s/ Despido”, Mag. votantes: López – Boutigue).
Se puede advertir claramente que la conducta de la empleadora, al disponer el despido de la actora incausadamente, tiene como efecto real y concreto, y más allá de cualquier intencionalidad, la de sustraer a la trabajadora del posible ejercicio de un derecho que le es propio, dispuesto por normas imperativas y como tales integrantes del contrato de trabajo, todo ello en el marco de la garantía constitucional de protección dispuesta por el Art. 14 bis CN.
Comprobada entonces la sustracción de la actora de las normas que la protegen se concluye que acto que lo produce resulta, en los términos del derecho del trabajo, fraudulento.
La ley, la doctrina y la jurisprudencia son contestes en que la sanción de estos actos es su nulidad absoluta como modo de poder hacer efectiva la protección constitucionalmente dispuesta, pues si así no se obrara la maniobra terminaría logrando sus fines, lo que no es tolerado por el derecho.
3. El despido discriminatorio:
Explica ese gran y valiente jurista que fue Roberto García Martínez que discriminar es “separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra; dar trato de inferioridad a una persona por motivos raciales, religiosos, políticos, etc.” (La Igualdad de trato y la discriminación en el derecho de trabajo D.T. 1997-A-891).
Por otra parte el concepto aparece definido en el ya citado Art. 1 de la ley 23.592, como los actos u omisiones determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.
En materia laboral existen disposiciones específicas en contra de toda forma de discriminación; así, ya desde el artículo 14 bis de la Constitución Nacional se asegura igual remuneración por igual tarea.
Así mismo debe resaltarse que el derecho a no ser discriminado encuentra sustento en las normas de mayor jerarquía nacional e internacional, en tanto dicha protección integra el plexo del Derecho Internacional de Derechos Humanos.
Así, el Art. 14 bis de la Constitución Nacional consagra la garantía de protección como forma de preservar la dignidad del trabajador; en tanto que el Art. 16 consagra el principio de no discriminación.
Conforme lo dispuesto por el Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional además resultan de aplicación[7]:
a) Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art. 1, 2 y 7): “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma y religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica o cualquier otra condición. Todos son iguales ante la ley y tienen sin distinción, derecho a igual protección de la ley“.
b) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Preámbulo y Art. 2): “Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos consagrados en esta declaración sin distinción de raza sexo, idioma, credo, ni otra alguna“.
c) Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Art. 1.1 y 25): “Prohíbe la discriminación por motivos de raza, color sexo, idioma, religión, opiniones política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica o cualquier otra condición social. Otorga a toda persona un recurso sencillo y rápido ante jueces y tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos, pudiendo cualquier persona o grupo de personas o entidad no gubernamental realizar peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta convención por un estado parte.
d) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 2.2): “Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” .
e) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 2° inc. 1°): “Cada uno de los Estados partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social “.
f) Convenio Nº 111 de la Organización Internacional del Trabajo: Este Convenio fue adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo en 1958 y entró en vigor el 15 de junio de 1960. Fue ratificado, hasta el 31 de Julio de 1989, por ciento diez Estados Miembros de la OIT, entre los cuales se encuentra nuestro país, obligándose al mencionado Convenio en 1968.
Su Art. 1.1 dispone que “A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende: a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación“.
A su turno el Art. 3 dispone que “a los efectos de este Convenio, los términos empleo y [ ocupación ] incluyen tanto el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones como también las condiciones de trabajo“.
g) Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento: El documento, en lo pertinente reza: “La Conferencia Internacional del Trabajo, 1. Recuerda: (a) que al incorporarse libremente a la OIT, todos los Miembros han aceptado los principios y derechos enunciados en su Constitución y en la Declaración de Filadelfia, y se han comprometido a esforzarse por lograr los objetivos generales de la Organización en toda la medida de sus posibilidades y atendiendo a sus condiciones específicas; (b) que esos principios y derechos han sido expresados y desarrollados en forma de derechos y obligaciones específicos en convenios que han sido reconocidos como fundamentales dentro y fuera de la Organización. 2. Declara que todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, es decir: (a) a libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; (b) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; (c) la abolición efectiva del trabajo infantil; y (d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación“.
Declaración Socio-Laboral del Mercosur (Art. 1º): “Derechos individuales. No Discriminación: artículo 1°: Todo trabajador tiene garantizada la igualdad efectiva de derechos, trato y oportunidades en el empleo y ocupación, sin distinción o exclusión en razón de raza, origen nacional, color, sexo y orientación sexual, edad, credo, opinión política o sindical, ideología, posición económica o cualquier otra condición social o familiar, en conformidad con las disposiciones legales vigentes. Los Estados Partes se comprometen a garantizar la vigencia de este principio de no discriminación. En particular se comprometen a realizar acciones destinadas a eliminar la discriminación respecto de los grupos en situación de desventaja en el mercado de trabajo“.
De esta manera, las normas internas de derecho no pueden, sin violar el principio de jerarquía normativa (Art. 31 CN), oponerse, desconocer o derogar derechos que se encuentran consagrados en normas como las citadas, por ser estas de superior jerarquía.
Pero los tratados internacionales incorporados a la Constitución Nacional no solo prohíben toda forma de discriminación sino que también imparten directivas a los estados miembros para que cumplan y aseguren el cumplimiento de esas disposiciones a fin de que las normas resulten efectivas y confieren, a su vez, acciones a los particulares para denunciar los incumplimientos en que se pudiere incurrir[8].
Dicho mandato alcanza a los tres poderes del Estado, cupiéndole a los jueces aplicar eficaz y activamente dichas normas, de modo de asegurar su efectiva vigencia en todos aquellos casos en que se acredite su incumplimiento o violación.
Decíamos arriba que el concepto de discriminación se encuentra en nuestra legislación contemplado en el Art. 1º de la ley 23.592, pero no sólo eso, la norma también instituye una acción en favor de la víctima del acto prohibido.
Ordena la norma “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado a pedido del damnificado a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño material y moral ocasionados“.
Esta norma, interpretada a la luz de los Tratados de Derechos Humanos arriba citados, constituye una clara y estricta aplicación del principio pro-homine que se encuentra en la base de todo el desarrollo de los Derechos Humanos y los instrumentos que le dan forma; debiendo ser interpretada (la ley 23.592) en consonancia con tal principio, de tal modo que amplíen y puedan servir de herramientas para proteger, de la mejor manera posible, los derechos humanos involucrados.
Al respecto el Dr. Mario Elffman sostuvo que “si la ley antidiscriminatoria general no fuera aplicable a ‘todos’, sería discriminatoria. Salvo que la diferenciación fuera legítima, y ésta sólo podrá ser legitimada si el tratamiento diferencial resultara más protector (igualador) que la ley general” (La Responsabilidad del Empleador por el Despido Discriminatorio”, Mario Elffman, en en Revista de Derecho Laboral – Rubinzal Culzoni Ed., Extinción del Contrato de Trabajo I, año 2000-1, p.253).
En similar sentido Mosset Iturraspe explicaba que “la autonomía del Derecho del Trabajo no debe confundirse con la ‘autosuficiencia’; y menos aún llevar a prescindir del Derecho Civil, como Derecho común; … más aún cuando hacemos nuestras las palabras de Vázquez Vialard, en el sentido de que ‘si en algún ámbito del Derecho el concepto de daño moral puede tener alguna aplicación es, precisamente, en el Derecho del Trabajo” (Daño Moral en la Extinción del Contrato de Trabajo, Jorge Mosset Iturraspe, en Revista de Derecho Laboral – Rubinzal Culzoni Ed., Extinción del Contrato de Trabajo I, año 2000-1, p.181 y ss).
Y coincidiendo con ellos Valentín Rubio sostiene que “el trabajador podrá optar por reclamar por la Ley 23.592 la nulidad del acto, pidiendo el reintegro juntamente con la reparación del daño material y moral o la reparación del daño material y moral, que no estará alcanzada por las previsiones de la indemnización tarifada de la LCT” (“Discriminación en el Trabajo. Despido Discriminatorio.”, Valentín Rubio, en Revista de Derecho Laboral – Rubinzal Culzoni Ed., Extinción del Contrato de Trabajo I, año 2000-1, p.239)[9].
Encuentra también fundamento el derecho que asiste a la actora en lo dispuesto por los Arts. 17 y 81 LCT y por los Arts. 522 y 1078 del Código Civil.
Finalmente debe señalarse que las causales de discriminación enunciadas en las distintas normas citadas no constituyen un numero clausus sino una ennumeración meramente indicativa, tal como surge del último párrafo de la ley 23.592, cuando sostiene que “se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatarios determinados por motivos tales como…“.
En consecuencia, cuando el despido del trabajador tuviere como sustento real algunos de los motivos enunciados en las normas citadas o cuando, aún cuando no fueren los citados, entrañaran un tratamiento peyorativo debido a alguna condición, situación o particularidad propia del damnificado por el acto, habrá de entenderse que el despido tiene como causa un acto discriminatorio y en consecuencia será insanablemente nulo.
4. El despido incausado:
Para referirnos al tema del acápite nos limitaremos a la cita de dos fallos, los que resultan suficientemente explicativos de la cuestión en el marco de un trabajo de reducida extensión como el presente.
El Tribunal Constitucional del Perú, en un marco de protección similar al que rige en nuestro país (protección contra el despido arbitrario a nivel constitucional e indemnización tarifada a nivel legal) sostuvo que “el derecho al trabajo está reconocido por el Art. 22º de la Constitución. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa… El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa. Debe considerarse que el Art. 27º de la Constitución contiene un ‘mandato’ al legislador para establecer protección ‘frente al despido arbitrario’. Tres aspectos deben resaltarse de esta disposición constitucional: Se trata de un ‘mandato al legislador’. Consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación de dicha protección. No determina la forma de protección frente al despido arbitrario, sino que la remite a la ley. Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser ‘adecuado’, se está resaltando �aunque innecesariamente- que esto no debe afectar el contenido esencial del derecho del trabajador. En efecto, todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone para su validez el que se respete su contenido esencial, es decir, que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo. Por esta razón, no debe considerarse el citado Art. 27º como la consagración, en virtud de la propia Constitución, de una ‘facultad de despido arbitrario’ hacia el empleador. Por este motivo, cuando el Art. 27º de la Constitución establece que la ley otorgará ‘adecuada protección frente al despido arbitrario’, debe considerarse que este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuración de los mandatos constitucionales, también lo es que dicha potestad se ejerza respetando el contenido esencial del derecho constitucional. Una opción interpretativa diferente solo conduciría a vaciar de contenido el mencionado derecho constitucional y, por esa razón, la ley que la acogiera resultaría constitucionalmente inadmisible. Para el Tribunal Constitucional no se trata de emplazar el problema desde la perspectiva de la dualidad conceptual estabilidad absoluta y estabilidad relativa y, a partir de ello, inferir que al no haber consagrado la Constitución vigente �como lo hizo su predecesora de 1979- la denominada estabilidad absoluta, toda protección restitutoria ante un despido arbitrario sería absolutamente inadmisible. Por el contrario, planteado en términos de derecho constitucional lo que interesa en el análisis es determinar si el contenido esencial de un derecho constitucional como el derecho al trabajo es o no respetado en su correspondiente desarrollo legislativo. Más precisamente, si la fórmula protectoria acogida por el legislador respeta o no el contenido esencial del derecho al trabajo. Ahora bien, el segundo párrafo del Art. 34º del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.º 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N.º 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización ‘como única reparación’ no prevé la posibilidad de reincorporación. El denominado despido ad nutum impone solo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: El Art. 34º, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el Art. 34º, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional. La forma de aplicación de esta disposición por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relación empleador/trabajador en la determinación de la culminación de la relación laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitución del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el Art. 23º de la Constitución) y, por lo demás, como consecuencia inexorable del principio de Estado Social y Democrático de Derecho que se desprende de los artículos 43º (‘República’, ‘Social’) y 3º de la Constitución, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cómo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleado/empleador respecto a la determinación de la conclusión de la relación laboral. La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab inicio inválido por inconstitucional. Si bien, como alega Telefónica del Perú SAA, el apartado “d” del Art. 7º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, contempla la posibilidad de reparación indemnizatoria, juntamente con la restitutoria, frente al despido arbitrario, debe tenerse en cuenta que el derecho internacional de los derechos humanos enuncia mínimos derechos que siempre pueden ser susceptibles de mayores niveles de protección y no pueden significar, en absoluto, el menoscabo de los derechos reconocidos por la Constitución conforme lo establece el Art. 4º del propio Protocolo antes citado, ni mucho menos cuando ello conlleva al menoscabo del mismo contenido esencial de los derechos constitucionales. La interpretación de Estos debe efectuarse siempre en sentido dirigido a alcanzar mayores niveles de protección. Es por ello que la doctrina sostiene que los derechos constitucionales han de interpretarse como mandatos de optimización. Es extensible este razonamiento a lo establecido por el Convenio 158 sobre terminación de la relación de trabajo, que, aunque no ratificado y en calidad Recomendación, prevé también la posibilidad de protección indemnizatoria frente al despido arbitrario” (“Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Peru SAA y Fetratel c/ Telefónica del Perú SAA”, Tribunal Constitucional del Perú, 11 días del mes de julio de 2002).
En nuestro país, en un reciente fallo se ha sostenido que “es clásica e inexplicablemente olvidada la enunciación y conceptualización de Justo López de los distintos modos de protección contra el despido arbitrario. El célebre jurista distinguía al respecto tres sistemas: 1) de validez e ilicitud, 2) de ineficacia y 3) de propuesta de despido. En virtud del primer modelo, el ordenamiento jurídico reconoce la validez del despido arbitrario, pero lo considera un acto ilícito y lo sanciona, por ejemplo, con el pago de una indemnización al trabajador despedido. Desde esta perspectiva, hablar de un despido válido pero ilícito tanto vale como decir que un determinado comportamiento humano es ilícito y sin embargo apto para crear una norma válida derogatoria de la que originó la relación individual de trabajo. Este es el sistema general adoptado por el ordenamiento jurídico laboral argentino y al que algunos califican de estabilidad relativa impropia. En el sistema de ineficacia la voluntad arbitraria del empleador de despedir al trabajador no podría nunca lograr su propósito pues nunca se traduciría en un acto disolutorio de la relación de trabajo. Por último, en el sistema de propuesta de despido, la derogación de la norma individual que originó la relación de trabajo y la consiguiente extinción de ésta son resultado de un acto complejo en el cual el empleador participa con su ‘iniciativa’, pero no puede disponerlo por sí mismo, sino que queda subordinado a una instancia superior, sea ésta judicial, administrativa o interprofesional (conf. Justo López, ‘Despido arbitrario y estabilidad’, L.T. XXI-289 y ss.). Más allá de la utilidad y pertinencia de la clasificación, lo relevante del aporte del Dr. Justo López es que el despido sin causa siempre constituye un acto ilícito, conclusión que comparto y que es rechazada por cierto sector de la doctrina y de la jurisprudencia, que alude a un supuesto derecho del empleador a despedir, incluso sin expresión de causa. En el mismo sentido, señala Meik: ‘…El primero de esos modelos (de ‘validez extintiva irreversible’ del acto de despido pese a su ilicitud) podría ser considerado de ilicitud del despido injustificado con plena validez extintiva del acto, ya que sólo da lugar a la percepción por el trabajador de una indemnización pero que no le permite recuperar la titularidad del vínculo contractual. El despido es ilícito pero de eficacia extintiva. El acto injustificado es válido siendo ilícito; obliga a reparar sólo económicamente las consecuencias emergentes de su incumplimiento. La indemnización, tasada o no, presupone la antijuridicidad del acto’. ‘No se puede afirmar que existe libertad para despedir pagando la indemnización como no se puede decir que existe libertad para atropellar un peatón pagando la indemnización. Afirmar esto presupone ignorar el concepto mismo de antijuridicidad civil. El despido sin justa causa es, por definición, el despido sin causa de justificación. Sólo requiere causa de justificación lo que es ab initio ilícito…’ (conf. Moisés Meik, ‘Estudio de doctorado en Economía Industrial y Relaciones Laborales. La protección contra el despido injustificado en España como derecho al trabajo con estabilidad’, Universidad de Castilla-La Mancha, Campus Albacete, año 2003, inédito). Me parece que esta cuestión ha sido zanjada definitivamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el reciente caso ‘Vizzoti’ en los siguientes términos: ‘…10) Que sostener que el trabajador es sujeto de preferente atención constitucional no es conclusión sólo impuesta por el Art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22)… ‘Al respecto, exhibe singular relevancia el art. 6 del citado pacto pues, en seguimiento de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.1), enuncia el ‘derecho a trabajar’ (art. 6.1), comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, cualquiera que sea la clase de éste. Así surge, por otro lado, de los trabajos preparatorios de este tratado (v. Craven, Mattew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Clarendom, 1998, págs. 197 y 223). Derecho al trabajo que, además de estar también contenido en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV) y en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5.e.i), debe ser considerado ‘inalienable de todo ser humano’ en palabras expresas de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11.1.a)…’ (C.S.J.N., 14/09/2004, ‘Vizzoti, Carlos A. c/ AMSA S.A. s/ despido, considerando 10). Es decir, el despido ad nutum es un acto ilícito violatorio de los derechos de jerarquía constitucional a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo, y de la estabilidad en el empleo. Agregaba Justo López: ‘…El legislador constituyente no eligió (el sistema de protección contra el despido arbitrario); dejó la elección al legislador ordinario. La decisión a favor de un sistema o de otro es cuestión de política legislativa… De modo que el legislador constituyente al hablar de ‘protección contra el despido arbitrario’ no excluyó la llamada ‘estabilidad en sentido propio’; por el contrario, la incluyó como un posible modo de esa protección…’. ‘…Se arguye en contra de la supresión del poder jurídico de ‘despido arbitrario’ la libertad constitucional ‘de trabajar y ejercer toda industria lícita’, de ‘comerciar’ y el derecho implícito en ella de la ‘libertad de contratación’. ‘Debe observarse en primer lugar que, según el texto expreso del mismo Art. 14 de la Constitución Nacional esas ‘libertades’ o derechos se reconocen ‘conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio’; y las normas constitucionales que reconocen otros derechos y otorgan otras garantías no tienen, por cierto, menor jerarquía que las leyes reglamentarias. La Corte Suprema de Justicia de la Nación recordó, frecuentemente, que no hay derechos absolutos -p. ej., con referencia al derecho de huelga- y eso vale, obviamente, lo mismo para los derechos antes mencionados’. ‘Además, la constitucionalización de los ‘derechos sociales’ implicó, indudablemente, la aceptación expresa de un cambio en la ‘dogmática’ constitucional, que ya no cabría situar en la perspectiva de una concepción individualista del derecho y del estado. Desde esta perspectiva, corresponde considerar superada la concepción del estado de derecho individualista, no, precisamente, en tanto estado de derecho, sino en tanto individualista; ahora se suele hablar, por ejemplo, de un estado de bienestar, como concepción que completa -en el ordenamiento estatal- los ‘derechos individuales’ con los ‘derechos sociales’, sin aniquilar aquellos ni sacrificar a ellos estos últimos. En esta concepción se sitúa, ahora, sin lugar a dudas, la ‘parte dogmática’ de la Constitución Nacional’. ‘Esto no puede significar sino peculiares restricciones a los derechos de ejercer toda industria lícita, comerciar, contratar y descontratar, sin las que no sería ni siquiera concebible el moderno derecho del trabajo’. ‘Es también indudable que en la nueva concepción que incorpora a la dogmática constitucional los ‘derechos sociales’, el despido desnudo o inmotivado merece una valoración negativa, sellada con la palabra ‘arbitrario’, a tal punto que entró en los propósitos del legislador constituyente la protección del trabajador contra él. Eso importa, necesariamente, una descalificación -en principio- de las antes mencionadas libertades (de ejercer toda industria lícita, de comerciar, de contratar y descontratar), no en sentido absoluto, pero sí en cuanto conduzcan al despido arbitrario. La intensidad de esa descalificación -según se dijo más arriba- queda sujeta al criterio ‘político’ (de ‘política legislativa’) del legislador ordinario, pero, en principio, no excluye -no tiene por qué excluir- ninguno de los modos posibles de protección contra el despido arbitrario…’. ‘…la supresión del poder jurídico de despedir arbitrariamente no ataca la libertad de descontratar…; lo único que ataca es el poder de derogar por acto unilateral inmotivado (arbitrario) lo que fue acordado bilateralmente…’ (conf. Justo López, op. cit., ps. 297/99). Las consistentes reflexiones de Justo López resultan corroboradas y profundizadas luego de la reforma constitucional de 1994. En efecto, sin perjuicio del acrecentamiento del catálogo de derechos sociales, generado especialmente por las declaraciones y pactos de derechos humanos constitucionalizados, el material normativo incorporado incluye un arsenal principista de notable importancia al momento de juzgar la constitucionalidad de la conducta positiva y omisiva de los poderes públicos y de evaluar las pretensiones deducidas ante los órganos jurisdiccionales. El referido arsenal principista implica un enriquecimiento y complementación de los principios del Estado Constitucional Liberal; esto es, el de legalidad (arts. 14, 16, 18, 19 y concs., C.N.) y el de razonabilidad (art. 28, C.N.) (conf. Guillermo Gianibelli y Oscar Zas, ‘Estado Social en Argentina: modelo constitucional y divergencias infraconstitucionales’, p. 178). En esta línea se inscribe el considerando 10) de la sentencia de la Corte Suprema en el caso ‘Vizzoti’ mencionada precedentemente. Asimismo, y en lo específicamente vinculado al contenido y alcance de los derechos a la protección contra el despido arbitrario, al trabajo, o más genéricamente a la estabilidad del trabajador en el empleo, resulta relevante la regulación contenida en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptado por la Organización de Estados Americanos en El Salvador, el 17 de noviembre de 1988. Este ordenamiento internacional de derechos humanos, también denominado ‘Protocolo de San Salvador’, fue aprobado por la ley 24.658, sancionada y promulgada con posterioridad a la reforma constitucional de 1994. El art. 7 del Protocolo de San Salvador dispone en lo pertinente: ‘Los Estados Partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular:…’. ‘…d. La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En caso de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional…’. Oportunamente, sostuve que en materia de derechos sociales uno de los principios fundamentales es el de interpretación y aplicación de la norma más favorable a la persona humana, en el caso al trabajador (conf. arts. 75, inc. 22, C.N.; 29, inc. b) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 5.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 5.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 23 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; 41 de la Convención sobre los Derechos del Niño; Guillermo Gianibelli y Oscar Zas, op. cit., p. 180). Con posterioridad, y en la misma línea de pensamiento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló: ‘…156. Este Tribunal señala que son numerosos los instrumentos jurídicos en los que se regulan los derechos laborales a nivel interno e internacional, la interpretación de dichas regulaciones debe realizarse conforme al principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana, en este caso, al trabajador. Esto es de suma importancia ya que no siempre hay armonía entre las distintas normas ni entre las normas y su aplicación, lo que podría causar un perjuicio para el trabajador. Así, si una práctica interna o una norma interna favorece más al trabajador que una norma internacional, se debe aplicar el derecho interno. De lo contrario, si un instrumento internacional beneficia al trabajador otorgándole derechos que no están garantizados o reconocidos estatalmente, Estos se le deberán respetar y garantizar igualmente…’ (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003). Por último, cabe recordar que el art. 18 del Código Civil dispone: ‘Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención’. El cuadro descripto precedentemente me lleva a formular las siguientes conclusiones: 1) El despido ad nutum, incausado, inmotivado, injustificado o arbitrario es un acto ilícito, que viola los derechos de jerarquía constitucional a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo y la estabilidad en el empleo. 2) Es constitucional la consagración de un sistema de estabilidad que frente al acto ilícito descripto en el párrafo anterior, otorgue al trabajador el derecho a reclamar la nulidad del despido y la readmisión en el empleo. 3) El contenido esencial de los derechos constitucionales de trabajar y ejercer toda industria lícita, de comerciar, de usar y disponer de la propiedad y de contratación, conferidos al empleador, no comprende la potestad de despedir a los trabajadores ad nutum, en forma incausada, injustificada, inmotivada o arbitraria” (“Parra Vera Máxima c/ San Timoteo SA s/ acción de amparo”, CNAT – Sala V – 14/06/2006, Expte. 144/05 S.D. 68536 del voto del Dr. Oscar Zas, por la mayoría).
No nos cabe duda que la proposición del despido incausado como despido nulo será objeto múltiples críticas y, aún, diatribas, pero así como el sol no puede taparse con un harnero, las normas constitucionales se abrirán camino también en este punto, conformando un nuevo estadío de la conciencia jurídica de nuestra sociedad y de los operadores del derecho en particular.
5. Efectos de la declaración de nulidad del despido.
Corresponde, en este estado del discurso, precisar cuales son las consecuencias de la declaración de nulidad del despido.
En los autos “Balaguer c. Pepsico” se ha dicho que “el despido discriminatorio, en el régimen de la ley 23.592 y en los tratados internacionales con jerarquía constitucional (cfr. art. 75 inc. 22 CN), tiene como rango distintivo que la discriminación debe ‘cesar’ y �en mi opinión- la única forma de lograrlo es la de reponer al trabajador en su puesto de trabajo, ya que los despidos discriminatorios son nulos y carecen de eficacia. En este sentido, el acto discriminatorio está prohibido por la Constitución Nacional (Art.14 bis y 16 CN), por diversas cláusulas de tratados internacionales con jerarquía constitucional y por la ley 23.592, razón por la cual, además de ser nulo (Art. 1044 CC) produce los efectos de un acto ilícito (Art. 1056 CC), motivo por el cual es obvio que el perjuicio debe ser reparado, reponiendo las cosas al estado anterior al del acto lesivo (art. 1083 CC). Esta conclusión surge de la nulidad del acto y de lo ordenado por la ley 23.592, en el sentido de que el damnificado tiene derecho ante todo a que se deje sin efecto el acto discriminatorio y a que se reparen los daños materiales y morales ocasionados. Y, en el punto, entiendo que el régimen general que rige en materia de despido y que posibilita el despido sin causa con pago de una indemnización, cede frente a las normas de rango superior o igual (tal el caso de la ley 23592) que tutelan la dignidad del hombre y que, por ende, sancionan las conductas discriminatorias y que, ante todo, tienden a privar de efectos al acto violatorio de dichas normas fundamentales. Por lo expuesto, comparto lo resuelto por el juez de grado en orden a la reincorporación de la trabajadora que fuera objeto de un trato discriminatorio…“.
Sin perjuicio de la cita efectuada entendemos que el despido, en cuanto discriminatorio, es un acto de objeto prohibido, atento que la ley (antidiscriminatoria y de contrato de trabajo), el Convenio 111 de la OIT y demás normas internacionales ya citadas y nuestra propia Constitución Nacional descartar de plano la legalidad de un acto de ese tipo.
Siendo un acto de objeto prohibido no sólo resulta aplicable el Art. 1044 CC sino que más propiamente lo es, a nuestro juicio, el Art. 953 del mismo cuerpo legal, que sanciona con su nulidad a los actos jurídicos cuyo objeto no esté en el comercio, sea ilícito o prohibido por las leyes (todas condiciones que se aplican al despido discriminatorio) tal como si no tuvieran objeto, o sea nulos de nulidad absoluta.
A su turno el Art. 1047 CC ordena que la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, pudiendo ser peticionada por el propio trabajador desde que la nulidad no le es imputable (Art. 44 y 42 LCT), concluyendo que los actos nulos de nulidad absoluta no son confirmables.
Señalamos que no confirmables significa, ni más ni menos, que no son confirmables. Ni hoy, ni mañana, ni dentro de dos, tres, cinco o diez años. No son confirmables nunca. O sea que la acción de nulidad resulta, en estos términos, imprescriptible.
Finalmente el Art. 1050 CC ordena que la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado. Y la situación anterior al acto anulado es la vigencia del contrato de trabajo,
Conforme lo afirmado en el parágrafo anterior, decretada la nulidad del despido y debiendo volver las cosas a la situación anterior al acto invalidado, recobra su vigencia el contrato de trabajo desde esa fecha.
Siendo ello así y teniendo en cuenta que conforme el Art. 42 LCT la nulidad decretada no afectará al trabajador, éste tiene derecho a percibir las remuneraciones devengadas desde esa fecha (Art. 260 LCT), y no percibidas, y hasta la de su efectiva reincorporación más intereses.
Todo ello sin perjuicio de la reparación de los daños ocasionados por el acto ilícito.
6. Conclusiones
a) El despido incausado dispuesto en oportunidad del Art. 66 LCT es un despido en fraude a la ley y consecuentemente un acto jurídico nulo.
b) Los despidos dispuestos que constituyan actos discriminatorios, cualesquiera sea su contenido, caen dentro de la preceptiva de la ley antidiscriminatoria, son en consecuencia nulos.
c) Los despidos incausados, en tanto violan el derecho al trabajo, consagrado en los tratados internacionales de derechos humanos, conforme el renovado ritmo universal de esos mismos derechos, resultan ser no sólo actos ilícitos sino además prohibidos por la ley de donde devienen actos absolutamente nulos.
d) La acción declaración de nulidad del despido (cualquiera sea la causa de la misma) es imprescriptible y su declaración da derecho al trabajador a ser reincorporado en el puesto de trabajo, percibir las remuneraciones devengadas y no percibidas y ser indemnizados en los daños y perjuicios que la medida le ocasionara.
[2] Art. 66 LCT “El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador. Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva“.
[3] Héctor C. Guisado. “La acción de reestablecimiento de laS condiciones de trabajo en el nuevo artículo 66 de la ley de contrato de trabajo”. DT, Mayo de 2006, pág. 668/74.
[4] Todo lo que parece indicar que no serían parámetros adecuados para el análisis a efectuar el reparar en la mayor o menor conveniencia para los intereses del empleador el mantenimiento del contrato. Op. cit. En Nota 3, Pág. 673.
[5] Lo que sigue sin perjuicio de lo que se sostendrá en la tercera parte del presente estudio.
[6] Arias Gibert, Enrique, “Las formas de la antijuricidad”, DEL Tº XX, Jul/06, Pág.604.
[7] La nómina de normas que siguen a continuación provienen de sendas y generosas colaboraciones de la Dra. Raquel Coronel y el Dr. Gustavo Ciampa.
[8] Conf.: Roberto C. Pompa, “Nulidad del despido por causa de discriminación” DEL N° 143, Julio 1997, tomo XI, pág. 692.
[9] La cita, y las inmediatamente anteriores (puntualmente confirmadas), pertenecen a la ya citada colaboración del Dr. Gustavo Ciampa.
Autor: Dr. Antonio J. Barrera Nicholson y fue publicado en El Dial, cita DC9B4, publicado el 19/09/2006.