Buenos Aires, mayo de 2008. Y VISTOS: estos autos caratulados "MEICHTRI Marcos Jesús c/ CITIBANK N.A. s/ Daños y Perjuicios" (Expte. Nº 98.461/2004) de los que
RESULTA:
I.- A fs. 94/108 se presenta Marcos Jesús Meichtri, por su propio derecho, entabla demanda contra Citibank N.A.
Relata que comenzó a trabajar en el banco demandado en 1993 y fue creciendo en su desempeño laboral y profesional, con sucesivos ascensos y reconocimiento. Agrega que en 1996 supo que era portador de H.I.V., hecho que no dio a conocer en tanto su desarrollo en la empresa continuaba en ascenso.
Señala que en 1997 con la desregulación de las obras sociales y ante la presión del Citibank para que sus empleados pasaran a la obra social de seguros, debió informar al Banco en la persona de Cecilia Pedro -Generalista de Recursos Humanos- que tenía una enfermedad que requería un tratamiento especial, para que no lo cambiaran de Obra Social. Según sigue el relato, de allí en más la entidad bancaria demandada comenzó a presionar para conocer detalles de su enfermedad y pudo lograr que le respetaran la obra social que tenía hasta ese momento. Alude al congelamiento de su carrera laboral dentro de la institución a partir de que informara al banco de su dolencia, negándosele la posibilidad de ascensos.
Refiere trato discriminatorio por parte de la gerente de la sucursal del banco en Monserrat. Agrega que ante los gastos extras de su enfermedad comenzó a endeudarse con el Citibank, negándose éste a refinanciarle la deuda, cosa que en cambio, sí hizo con otros empleados no portadores de H.I.V. Indica que durante 1999, 2000 y 2001 su desempeño laboral fue excelente, pero ello no se tradujo en reconocimiento salarial o profesional. Señala que durante la crisis del 2001 trabajó hasta altas horas de la noche sin que le reconocieran horas extras y enfatiza que en febrero-marzo de 2002 ingresó a la sucursal de San Cristóbal Patricia Mennella como Gerente, quien lo hostigó con tratos discriminatorios no sólo frente a empleados sino frente a clientes de confianza.
Sorpresivamente el banco lo trasladó en junio de 2002 a la sucursal Parque Patricios, la que cerraba sus puertas en 60 días, con la intención de poner fin a la relación laboral. Remite a las cartas documentos intercambiadas con el banco por esa época. En agosto de 2002 fue trasladado a la sucursal San Miguel donde se informó a los empleados que era homosexual y tenía SIDA, sufriendo un trato discriminatorio. Atribuye a la actitud del Citibank en diciembre de 2002 la imposibilidad de vender su vivienda hipotecada para así poder saldar la deuda frente al banco. Dice haber sido presionado para someterse al retiro voluntario, firmando el 4 de abril de 2003 el convenio de extinción del contrato de trabajo. Concluye que éste oculta el trato discriminatorio llevado por el banco en su contra.
Reclama la indemnización del daño moral sufrido y psicológico.
Funda su derecho, ofrece prueba y pide el oportuno acogimiento de la acción, con costas. II.- A fs. 217/242 contesta la demanda, mediante apoderado, Citibank N.A. Opone excepción de incompetencia. Niega los hechos afirmados en la demanda y señala que el actor empezó a trabajar en 1994 en el Citibank NA como Ejecutivo de Cuentas y dice que nunca fue víctima de trato discriminatorio. Agrega que éste puso formalmente en conocimiento del Banco que era portador de HIV en marzo de 2002 con la carta documento Nø 471243474 y no en 1997 como alegara en la demanda.
Refiere la política antidiscriminatoria de la institución y afirma que el actor nunca cursó denuncia alguna en la que formulara ser víctima de discriminación. Remite al intercambio telegráfico y sostiene que los estudios solicitados por el banco se encuadran en las facultades del art. 210 de la ley de contrato de trabajo y el reclamante accedió a los mismos. Indica que el cambio de sucursal se inscribe dentro de las políticas de rotación propias del banco por todos los empleados conocidas y enfatiza en la falta de denuncia del alegado trato discriminatorio. Da cuenta de los ascensos, aumentos de salarios, préstamos y refinanciación de deuda otorgados al actor y agrega que luego de la crisis de 2001 el banco implementó un sistema de retiro voluntario el que puso a disposición de sus empleados, firmando con el actor el convenio de extinción de la relación laboral del 4 de abril de 2003. Afirma que la suscripción de tal acuerdo extingue la posibilidad de todo reclamo indemnizatorio posterior.
Impugna la procedencia de los daños reclamados, ofrece prueba, funda su derecho y pide el oportuno rechazo de la acción, con costas. III.- Abierta la causa a prueba en la audiencia de fs. 285 que fuera presidida por la suscripta. producida la misma y presentados los respectivos alegatos por actor y demandada, se llamó a autos para sentencia, providencia que se encuentra consentida.
Y CONSIDERANDO:
I.- El actor acude a la jurisdicción sosteniendo haber sido víctima de trato discriminatorio por parte del banco demandado desde que se conoció su condición de portador de HIV, lo que habría provocado la ruptura de la relación laboral. A su turno, la demandada resiste la pretensión negando la conducta discriminatoria atribuida, poniendo énfasis en la imposibilidad de instaurar reclamo indemnizatorio luego de haber firmado el acuerdo por retiro voluntario del 3 de abril de 2003.
II.- En primer lugar, ha de señalarse que las prácticas discriminatorias y las circunstancias en que se produce el distracto, en general, no dejan huellas claras porque justamente la conciencia de la ilegitimidad y la eventual exposición a reclamos posteriores llevan al encubrimiento de la situación (ver Wierzba, Sandra M. en "HIV y discriminación en el ámbito laboral" en J.A. LexisNexis 2006-I, Fascículo 9, págs. 36 y sgtes). Justamente y porque en cuestiones como las relativas a actos de discriminación y prejuicios difícilmente se ha de encontrar una prueba clara y categórica, es que se ha admitido la relevancia de las directivas contenidas en el art. 163 del CP, en tanto autoriza al juez a tener en cuenta "las presunciones no admitidas por la ley" que "constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando su número, precisión, gravedad y concordancia produjeren convicción, según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica" (ver voto del Dr. Fermé, CNCiv, Sala I, abril 3- 997 en La Ley 1997-D- p.398 y stes.). Del mismo modo, resultando embarazoso encontrar una prueba categórica de los hechos, se ha propiciado recurrir a las presunciones judiciales o presunciones hominis con fundamento en el art. 163 del CP (ver voto del Dr. Posse Saguier en M.M.A. c/B.S.A. y otro s/daños y perjuicios" CNCiv, Sala C del 14/12/99). Incluso se ha llegado a proponer la inversión de la carga de la prueba con base en la dificultad que se genera para la víctima en los casos en que están en juego datos sensibles. Así se ha dicho "Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello y teniendo en cuenta que la no discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional -la protección emana de de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales con similar jerarquía-considero que cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de las causas, el onus probandi pesa sobre el empleador. Ocurre que es mucho más difícil para el primero probar la discriminación, que para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe (voto en mayoría del Dr. Kiper en CNCiv., Sala H, "S.J.O. c/ Travel Club SA s/ daños y perjuicios" del 4/9/2000).
En el caso, surge acreditado que Marcos Meichtri ingresó al Citibank N.A. según los registros laborales de la entidad el 18 de abril de 1994. Tuvo diversos ascensos hasta marzo de 1998 en que quedó en el cargo de jefe de división de 1¦ hasta la oportunidad de su retiro en abril de 2003 (ver pericia de contador fs. 459/461).
Surge además que aunque la entidad bancaria demandada ha insistido en que recién al recibir la CD del 19 de marzo de 2002 (fs. 36) tomó conocimiento formal que el actor era portador de HIV, las pruebas y presunciones indican que la condición de portador de HIV era una circunstancia conocida. Es que del propio texto de la respuesta del Banco se deriva que lo que tuvo por entonces la entidad fue el anoticiamiento de aquella condición por medio fehaciente, lo que supone evidentemente el anterior conocimiento no oficial de tal situación (ver CD de fs 567 que dice "En contestación a su carta documento fechada el 19 de marzo de 2002, informamos a Ud. que tomamos conocimiento en forma oficial y formal de la afección que dice alegar. Sin perjuicio de ello, queremos señalarle que por comentarios por Ud. efectuados en forma informal, personal que presta servicios en su sector y en otras áreas del Banco están en conocimiento porque Uds. les ha manifestado estar infectado por el virus HIV"). Está demostrado además, que la condición de portador de HIV era un hecho conocido dentro del Banco, según lo confirmara un testigo traído por la propia demandada (fs. 418). Y en sentido concordante se lee en la nota fechada el 29 de mayo de 2000 relativa a "excepciones para préstamos housing" de su legajo personal (fs. 747): Marcos trabaja en el Banco desde el año 1994 y hace aproximadamente 4 años detectó que tenía una grave enfermedad. Ha tenido que realizar viajes al exterior y comprar medicamentos muy costosos para lograr una condición de salud estable que generan esta situación de endeudamiento.
El desempeño laboral de Marcos Meichtri había sido merecedor de diversos reconocimientos, según surge de los registros de su legajo personal (fs 695/771). Y aquí corresponde hacer una salvedad señalando que la reticencia de la empresa demandada en mostrar el susodicho legajo y la información trunca que éste presenta no pueden sino volverse en contra de la entidad bancaria. En efecto, ofrecidas como prueba en el escrito inicial las constancias del legajo personal (fs. 101 vta. punto I), la accionada se opuso a su incorporación a los autos con el argumento de que tal prueba podía ser suplida por la pericia contable (fs. 241 vta.). Tal negativa mereció el rechazo de la suscripta en la audiencia del art. 360 CP ante la legitimidad del reclamo, resultando claro que el art. 388 del CP impone a las partes el deber de allegar al proceso todos los documentos relevantes para la decisión y ello es derivación concreta de los deberes de lealtad y colaboración procesal que los litigantes se deben entre sí. Luego, ante el primer pedido de legajo personal, el banco nada contestó (fs. 304 y fs. 331/332), lo que obligó a la parte actora a formular un segundo requerimiento el que finalmente y con el plazo vencido, fue respondido por la accionada (fs. 333, 337 y 339). Curiosamente el legajo personal del actor ahora glosado a fs. 695/772 muestra, además de las alternativas del préstamo hipotecario solicitado, las evaluaciones de desempeño del empleado desde 1994 hasta 1998 que mereciera profusos elogios, pero de allí en más nada se revela sobre su comportamiento en la empresa hasta la oportunidad de su desvinculación en 2003. El análisis periódico y sostenido de la conducta laboral del empleado Marcos Meichtri, que constituia una modalidad habitual de la demandada, según se lee a fs. 750/759 y 733/735, hacia 1998 deja de existir. Sólo obra en el expediente la constancia de felicitación procedente de Fort Lauderdale, Florida, EEUU de agosto de 2001 incorporada por el actor (fs. 91) por el cumplimiento del 150% de su meta de ventas. Por su parte, hay dos testigos traídas por el accionante y seis presentados por la entidad bancaria. Graciela Reyes Rodríguez y Paula Forzisi declararon a fs. 323 y fs. 325, sin que acudieran profesionales de la demandada a ejercitar su derecho de repreguntar en las audiencias. Ambas trabajaron como empleadas del Citibank once y cuatro años respectivamente, pero en la oportunidad de declarar ya no se hallaban en relación de dependencia. Reyes se declaró amiga del actor, lo que obliga a mayor rigor en la ponderación de su testimonio. Tal declaración no muestra, sin embargo, un tono de intención favorable hacia el actor porque si bien dio cuenta de presiones de un gerente para que Marcos Meichtri dejara el Banco, no pudo precisar detalles de la refinanciación de los préstamos y admitió buen trato dispensado por otro gerente. Forzisi, quien fuera empleada bajo las órdenes del actor en la sucursal Independencia del Citibank, en la que estuvo seis meses, dijo que la gerente de esa filial Patricia Menella "se refería en forma femenina por la preferencia sexual de Marcos" Agregó " ..en la sucursal se conocían todos. Había cierto compañerismo y a veces me sentía incómoda por los comentarios que le hacía. Era una persona bastante especial, como se relacionaba con todo el personal, en especial con Marcos. Ella le decía "loca, estás loca" siempre en femenino, se escuchaba lo que decía y los clientes también, porque estaban los escritorios cerca, y más que ella hablaba fuerte. No lo decía ni amigable, pero tampoco despectivo pero sí jocoso. Ella llevó una persona de su confianza, que tenía relación fuera del Banco y hacían comentarios sobre Marcos y se potenciaban en el chiste y los comentarios..". Este testimonio que demuestra un claro tratamiento discriminatorio hacia el actor por su condición de homosexual proveniente de una autoridad con jerarquía en la sucursal bancaria, sirve para formar convicción sobre la conducta antijurídica de la demandada.
A ello se suma la referencia de las psicólogas que tuvieron como paciente al actor entre 1998 y 2000 (Fanelli de Olmedo en fs. 312/314) y entre 2001 y 2003 (Mabel Meschiany en fs. 311) sobre el tratamiento en el espacio terapéutico de vivencias de discriminación. También dió cuenta la perito designada de oficio del padecimiento de su entrevistado a partir de prácticas discriminatorias y aunque el dictamen fue observado a fs. 357/359 por la demandada en tanto consideró que la experta tomaba por válidos los argumentos esgrimidos por el actor, ésta mantuvo su definición reivindicando la posibilidad que como profesional tiene de evaluar no sólo el discurso explícito del peritado sino todos los datos -hablar del paciente, gestualidad, actitud física, expresión- que contribuyen a formar la conclusión diagnóstica (fs. 393/394).
Por su parte, los testigos traídos por la demandada -Daniel Pérez (fs. 416), Patricia Mennella (fs. 418), Marcelo Lerner (fs. 420/421), Cecilia Pedro (fs. 425), Miriam Allison (fs. 427/428) y Diego Sánchez (fs. 429) revestían al momento de declarar el carácter de empleados del Citibank. Las declaraciones de todos ellos, aunque han hecho hincapié en las políticas antidiscriminatorias del Banco y la ausencia de trato discriminatorio en el presente caso, deben ser juzgadas con extremo rigor puesto que naturalmente cualquier información que pudiera perjudicar a la empresa para la cual trabajan podría incidir en su desempeño laboral futuro y además al ostentar muchos de ellos cargos directivos, el conocimiento de tratamiento discriminatorio hacia Marcos Meichtri y la omisión de denuncia comprometerían su interés personal en la cuestión en debate.
A la luz de los elementos aportados, la balanza se inclina a favor de la convicción que en el caso existió discriminación. Además, si bien el Banco ha hecho hincapié en la falta de denuncia oportuna, ella obviamente no resulta sencilla ante un caso que compromete datos sensibles. Asimismo, la política de reestructuración y rotación de empleados esgrimida en respuesta al trato diferenciador alegado por el actor no ha sido probada con registros de la entidad que pudieran echar luz sobre el particular, cuando es el Banco el que dispone de la información y en razón de la teoría de las pruebas dinámicas, constituía su carga incorporarla al expediente. Por su parte, la existencia de un acuerdo de retiro con indemnización, no es obstáculo para conceder reparación bajo el título de daño moral y psicológico si como en el caso se prueba una actitud descalificante, concretada a raíz del estado físico del actor, carente de fundamento y por ende arbitraria, que ha sido repudiada por nuestra legislación (leyes 23.592 y 23.798 y su decreto reglamentario 1244/91 y arts 43 y 75 incs. 19 y 22 de la Constitución Nacional).
III.- En el escrito inicial el actor pidió indemnización por el daño moral y psicológico padecidos. El daño moral se tiene por acreditado con la sola comisión del hecho antijurídico, tratándose de una prueba "in re ipsa" que surge inmediatamente de los hechos mismos, a lo que se agrega en el caso el trastorno adaptativo de índole psicológica que se informara en el dictamen de fs. 350/352. Por respeto al principio de congruencia no cabe considerar otros rubros, tales como gastos de tratamiento, cuya indemnización no fue pedida. Con lo hasta aquí expuesto y en razón del menoscabo infringido a la intimidad y dignidad del actor juzgo razonable conceder indemnización por los conceptos en análisis en el importe de Pesos Cien Mil ($ 100.000).
IV.- Los intereses de la suma por la que prospera la condena deben liquidarse, conforme la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina (conf. doctrina plenaria sentada en los autos "Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios", CNCiv., en pleno, 02-VIII-93, mantenido según doctrina plenaria sentada en los autos "Alaniz, Ramona Evelina y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y Perjuicios", en pleno), desde la fecha de notificación del traslado de demanda hasta el efectivo pago.
V.- Las costas del juicio se imponen a la demanda en razón del principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal). Por todo ello FALLO: I.- Haciendo lugar a la demanda y condenando a Citibank N.A. a pagar al actor el importe de Pesos Cien Mil ($ 100.000) con más los intereses previstos en el considerando "IV". II.-
Las costas del juicio se imponen a la demandada vencida (art. 68 del Código Procesal). III.- En atención a la naturaleza, calidad, mérito y extensión de la labor profesional desplegada, considerando como base regulatoria la suma del capital que se condena con más sus intereses, ya que los mismos deben incluirse en el monto de la regulación cuando su determinación es factible (conf. Sala F, in re "Rosenfeld c/ Schmidt de Knoblauch s/ Daño", del 13-V-96; íd. H. 62.909 del 30-III-90, entre otros; tamb. CNCom., en pleno del 29-XII-94; Rev. JA 1º-III-95, Nº 5922), regúlanse los honorarios del Dr. Claudio Fernando ATIENZA, en su carácter de letrado patrocinante del actor, en la suma de Pesos Diecisiete Mil Quinientos ($ 17.500); los del Dr. Pablo MASTROMARINO, en su carácter de letrado apoderado de la demandada, en la suma de Pesos Trece Mil Setecientos ($ 13.700) y los del Dr. Gaspar A. AGUIRRE, en su carácter de letrado patrocinante de la demandada y por su actuación en la primera etapa, en la suma de Pesos Cuatro Mil Trescientos ($ 4.300), conf. arts. 1, 6, 7, 9, 19, 38 y concs. del Arancel-. Tales honorarios serán pagados con más el monto correspondiente a la contribución de CASSABA, de conformidad con lo normado en los arts. 81, 62 inc. 2º y cctes. de la ley 1.181 CBA. Asimismo, regúlanse los honorarios de la perito médica psiquiatra, Elena VÁZQUEZ, en la suma de Pesos Seis Mil ($ 6.000) y los del perito contador, Miguel Ángel VISCO, en la suma de Pesos Cuatro Mil Quinientos ($ 4.500). Finalmente, se fijan los emolumentos de la mediadora, Dra. Liliana R. BLACHER, en el importe de Pesos Un Mil Doscientos ($ 1.200) -conf. art. 4º del dec. 1465/07, reglamentario de la ley 24.573-. Para el caso que el beneficiario acredite, en el momento de la percepción, el carácter de Responsable Inscripto para el pago del Impuesto al Valor Agregado, deberá adicionarse al monto el porcentual entonces vigente correspondiente al I.V.A. (conf. Resolución D.G.I. 4.214/96). Todos los honorarios se pagarán dentro de los diez (10) días corridos y sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 505 in fine del Código Civil. IV.- Cópiese, regístrese, notifíquese a las partes y a la Sra. Mediadora por cédulas que se confeccionarán por Secretaría y, oportunamente, archívense.-
Firma: DRA. ROSA VILA (JUEZ)
Fecha Firma: 13/05/2008