Gallardo Dora Noemi c/ Transportes Metropolitanos Belgrano Sur S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: V

Fecha: 9-jun-2009

Cita: MJ-JU-M-46081-AR | MJJ46081 | MJJ46081

Tibio intento de la demandada de asignarle carácter eventual a la relación con el actor.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que tuvo por no acreditada la existencia de un contrato de trabajo de modalidad eventual, pues en la contestación de demanda la empleadora no invocó las razones objetivas que justificarían dicha contratación, no habiendo señalado que procedió a contratar al actor para cubrir exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa ni tampoco que hubiera recurrido a la modalidad eventual para sustituir en forma transitoria a trabajadores permanentes.

2.-La declaración del testigo ofrecido por la accionada resulta insuficiente, pues dijo desempeñarse como coordinador de recursos humanos y que, por ello, no tenía un contacto directo con la actora, por lo que es claro que no tuvo un conocimiento directo de los hechos sobre los que depone. Además, sostuvo en forma genérica y abstracta que ‘la actora fue contratada en modo eventual para reemplazar personal, en este caso de limpieza, asignados a otras tareas por trabajos extraordinarios’, sin mencionar siquiera cuál sería el personal supuestamente reemplazado por la trabajadora.

3.-Independientemente de que la actora hubiera celebrado un contrato de mutuo a través del cual permitía el descuento del saldo de la liquidación final de haberes, no está probado que el organismo administrativo competente hubiera otorgado la autorización requerida por el art. 133 de la LCT a los fines de la retención invocada. Así, no está acreditado y ni siquiera fue invocado por la demandada que la mutual contara con dicha autorización para que el empleador operara como organismo de retención ante la ayuda económica otorgada a los trabajadores.

4.-Corresponde otorgar carácter remunerativo al suplemento nocturno percibido por la actora, en tanto la remuneración estaba compuesta por un salario básico y por dicho adicional que, si bien no era percibido todos los meses, posee el carácter de habitual, pues fue percibido en los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2005 en tanto el ingreso de la actora se produjo en enero de ese año y la accionada no abonó el salario correspondiente a julio, por lo que no puede decirse que revistiera el carácter de extraordinario.

5.-El rubro ‘feriados nacionales trabajados’ también reviste el carácter de normal y habitual, pues fue abonado en los meses de abril y junio y, por sus propias características sólo se abona los meses en que efectivamente haya un feriado nacional que deba ser trabajado. Por ello, que no haya sido percibido todos los meses no le quita el carácter mencionado precedentemente.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 9 días del mes de junio de 2009, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y la doctora MARIA CRISTINA GARCIA MARGALEJO dijo:

1) La sentencia de primera instancia que hizo lugar a la pretensión (fs. 231/235) ha sido apelada por la parte demandada (fs. 242/246). A su vez, el perito contador José Daniel Bambara se queja porque considera reducidos los honorarios regulados en su favor (fs. 237).

2) Se queja la demandada porque la señora juez a quo concluyó que no se había producido ninguna prueba eficaz para tener por acreditada la existencia de un contrato de trabajo de modalidad eventual. Afirma que la sentenciante no otorgó entidad suficiente al testimonio brindado por Castro.

En primer lugar cabe señalar que la magistrado de grado, además de analizar la declaración del testigo Castro, tuvo en cuenta que la demandada no había acompañado un instrumento escrito donde se hubiera consignado el supuesto personal reemplazado a los fines de demostrar en forma objetiva la modalidad pretendida. Sin embargo, la recurrente no impugnó ese fundamento del decisorio de grado que por sí solo otorga suficiente sustento a la decisión por lo que el recurso, en este aspecto, no cumple con las directivas emanadas del art. 116 de la L.O.

Sin perjuicio de ello, destaco que en la contestación de demanda la empleadora no invocó las razones objetivas que justificarían la contratación eventual en los términos de los arts. 99 LCT y 69 a 72 de la L.N.E. (v. fs.50/51 vta.). En efecto, nada dijo al respecto pues no señaló que hubiera procedido a contratar a Gallardo para cubrir exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa ni tampoco que hubiera recurrido a la modalidad eventual para sustituir en forma transitoria a trabajadores permanentes.

En este contexto, el testimonio de Castro (fs. 215/217) resulta insuficiente para acreditar dichas razones objetivas que, reitero, ni siquiera fueron invocadas en el responde. Por otra parte, el testigo dijo desempeñarse como coordinador de recursos humanos y que, por ello, no tenía un contacto directo con la actora por lo que es claro que no tuvo un conocimiento directo de los hechos sobre los que depone. Pero, además, sostuvo en forma genérica y abstracta que "la actora fue contratada en modo eventual para reemplazar personal, en este caso de limpieza, asignados a otras tareas por trabajos extraordinarios" sin mencionar siquiera cuál sería el personal supuestamente reemplazado por la trabajadora.

Repárese que el art. 69 de la ley 24.013 dispone que: "Para el caso que el contrato de trabajo eventual tuviera por objeto sustituir transitoriamente trabajadores permanentes de la empresa que gozaran de licencias legales o convencionales o que tuvieran derecho a reserva del puesto por un plazo incierto, en el contrato deberá indicarse el nombre del trabajador reemplazado.". En el caso, la demandada no solo no acompañó el contrato por escrito con indicación expresa del trabajador supuestamente reemplazado sino que tampoco el testigo mencionado por la recurrente indicó ese recaudo.

En base a lo dicho, considero que no está acreditada la modalidad eventual de la contratación esgrimida por la demandada, por lo que coincido con la sentenciante en que el despido dispuesto no fue ajustado a derecho y propicio se confirme el decisorio de grado en este aspecto.3) Apela la demandada la condena a abonar los rubros correspondientes a la liquidación final -salario del mes de julio de 2005 e indemnización por vacaciones no gozadas-. Sostiene que le descontó a la trabajadora parte del saldo que debía a la Asociación Mutual Unión Ferroviaria en concepto de ayuda económica, en virtud de lo acordado entre la actora y la mutual.

La prueba informativa obrante a fs. 144 revela que la Asociación Mutual Unión Ferroviaria le otorgó un préstamo a la trabajadora denominado "ayuda económica" el 11/7/2005 por la suma de $ 155 en doce cuotas iguales y consecutivas y que la Sra. Dora Noemí Gallardo, autorizó a la Empresa Transportes Metropolitanos Gral. Roca S.A. para que, en el caso de desvinculación de la empresa con anterioridad a la cancelación del préstamo, descontara el saldo que quedara del mismo (conforme documental obrante en su poder cuya copia luce a fs. 143).

Sin embargo, independientemente de que la actora hubiera celebrado ese contrato a través del cual permitía el descuento del saldo de la liquidación final de haberes, lo cierto es que no está probado que el organismo administrativo competente hubiera otorgado la autorización requerida por el art. 133 de la LCT a los fines de la retención invocada.

En efecto, dicha norma dispone que las deducciones, retenciones o compensaciones a las que hace referencia el art. 132 que no provengan del cumplimiento de leyes, estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo requerirán, además del consentimiento expreso del trabajador, "la previa autorización del organismo competente".

Como dije, en el caso, no está acreditado y ni siquiera fue invocado por la demandada que la mencionada mutual contara con dicha autorización para que el empleador operara como organismo de retención ante la ayuda económica otorgada a los trabajadores.

A todo evento, tal como señaló la judicante, la demandada tampoco demostró que efectivamente hubiera entregado a la mutual las sumas retenidas a Gallardo.Esa prueba no resulta excesiva ni imposible -como pretende introducir la recurrente en el memorial recursivo- pues bastaba con solicitar esa información a la Asociación Mutual a través de un oficio.

Por lo demás, cabe agregar que si bien el art. 132 de la LCT establece excepciones taxativas y de interpretación restrictiva al principio general dispuesto en el art. 131 de la LCT, las deducciones autorizadas no pueden implicar en conjunto más del 20% del monto total de la remuneración en dinero que tenga que percibir el trabajador de conformidad con lo prescripto por el art. 133 de la LCT. Sin embargo, en el caso, la demandada no abonó suma alguna en concepto del salario correspondiente a julio de 2.005 ni tampoco por la indemnización por vacaciones no gozadas.

Sumado a lo expuesto, la accionada tampoco acompañó el recibo de sueldo suscripto por la señora Gallardo que demostrara la imputación efectuada a la retención (v. copia de fs. 46). Repárese que el perito contador informó que "la demandada no puso a mi disposición recibo de pago de la liquidación final" (ver respuesta 7, fs. 150 vta.).

En base a lo dicho, propicio se confirme lo decidido en origen en este punto.

4) Cuestiona la accionada la condena a abonar la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT. Afirma que está acreditado que le entregó a la trabajadora la certificación de servicios y remuneraciones en el cual constan todos los datos de la relación laboral.

La documental de fs. 49 -reconocida conforme resolución de fs. 218- es un recibo firmado por la actora en donde se deja constancia que con fecha 20 de septiembre de 2.005 la empleadora le entregó el formulario Anses PS 6.2 certificación de servicios y remuneraciones por el período 18/1/2005 al 1/8/2005. Sin embargo, no se acompañó al sub lite copia de la certificación otorgada a la trabajadora.Por el contrario, llama la atención que frente a la intimación efectuada por la actora con fecha 11 de febrero de 2.006 para que la demandada le entregara el certificado de trabajo, la accionada no respondió que ya se lo había entregado sino que lo puso a su disposición en la oficina de recursos humanos de estación Tapiales (v. CD de fs. 17, tenida por reconocida a fs. 97).

Conforme el art. 80 de la LCT el empleador está obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social y la calificación profesional obtenida en el puesto de trabajo desempeñado (cfr. ley 24.576 ).

En el sub lite, la accionada no acompañó copia de la certificación entregada a la trabajadora que permita constatar que cumplió con todos los requisitos mencionados precedentemente en tanto es claro que, en cuanto a la naturaleza, cabe presumir que la accionada habría asentado que se trataba de servicios eventuales en tanto de la sentencia de primera instancia cuya confirmación propongo se estableció que se trató de un contrato por tiempo indeterminado.

En consecuencia, ante la falta de prueba al respecto, propongo se confirme lo decidido en origen en cuanto condena a abonar la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT.

5) Critica la demandada la mejor remuneración mensual, normal y habitual tenida en cuenta por la sentenciante pues, a su entender, deben descontarse los rubros denominados "feriado nacional" y "suplemento nocturno" por carecer de los caracteres de habitualidad y normalidad para ser considerados parte del salario indemnizatorio.

Del cuadro de remuneraciones efectuado por el perito contador a fs. 147 vta.se deduce que la remuneración de la trabajadora estaba compuesta por un salario básico y por un suplemento nocturno que, si bien no era percibido todos los meses, posee el carácter de habitual pues fue percibido en los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2.005 en tanto el ingreso de la actora se produjo en enero de ese año y la accionada no abonó el salario correspondiente a julio, por lo que no puede decirse que revistiera el carácter de extraordinario.

En efecto, se ha dicho que "la habitualidad implica la persistencia de rubros remuneratorios en la retribución, es decir, la reiteración de pagos por determinados conc eptos, puesto que habitual significa, en el texto legal, aquello que se produce con continuidad, que se repite o reitera. Lo normal es aquello que ordinariamente ocurre y en materia remuneratoria es un término que puede ser conceptualizado en virtud de su opuesto: lo anormal, que sería un ingreso desde todo punto de vista excepcional y que no responde a la forma como se ha desarrollado el contrato" (Etala Carlos Alberto en "Contrato de Trabajo", 4ta. edición actualizada y ampliada, pág. 634, Ed. Astrea).

En concreto, en el caso de remuneraciones variables el salario base de la indemnización por antigüedad debe calcularse tomando el mejor mes, siempre y cuando no resulte anormalmente alto o bajo, a causa de algún hecho que por sus características, permita calificarlo como extraordinario.

El rubro "feriados nacionales trabajados" también reviste el carácter de normal y habitual pues fue abonado en los meses de abril y junio de 2.005 y, por sus propias características, sólo se abona los meses en que efectivamente haya un feriado nacional que deba ser trabajado. Por ello, que no haya sido percibido todos los meses no le quita el carácter mencionado precedentemente.

Por lo expuesto, debe confirmarse el fallo de grado también en este aspecto.

6) Finalmente, se queja la demandada porque no se declaró la inconstitucionalidad del art. 16 de la ley 25.561.No le asiste razón al recurrente. Y ello así, por cuanto cabe recordar que es facultad del legislador regular las normas que resulten menester para garantizar la adecuada protección al trabajador contra el despido arbitrario que resguarda el art. 14 bis de la Constitución Nacional, sin que en el caso se avizore que la normativa cuestionada avasalle otros derechos resguardados por la Carta Magna como asevera -aunque sin fundamentos concretos- el apelante. Nótese, a todo evento, que el hecho de que mediante la normativa examinada se haya incrementado la reparación tarifada por despido no implica la alteración del régimen de estabilidad relativa, en la medida en que el incremento dispuesto obedece a la situación de emergencia pública que motivara su sanción (conf. art. 1º , ley cit.), por lo que tal decisión se presenta razonable atendiendo a que en tal coyuntura luce objetivamente asequible que el despido provoque mayores perjuicios a los trabajadores dependientes.

7) Teniendo en cuenta la naturaleza, alcance, tiempo, calidad y resultado de la tarea realizada, y el valor económico del litigio, estimo que los honorarios regulados al patrocinio y representación letrada de la parte actora y de la demandada no son elevados y los correspondientes al perito contador resultan equitativos (cfr. art. 38 L.O., 6, 7 , 9 , 19 , 37 y 39 de la ley 21.839; arts. 3 inc. b) y g) y 12 dcto-ley 16.638/57).

8) En atención a la falta de controversia, correspondería declarar las costas de alzada en el orden causado (cfr. art. 68 CPCCN) y regular al Dr. Pedro E. López Sánchez, por su actuación en la alzada, en el .% a calcularse sobre el capital de condena más intereses (cfr. art. 14 ley 21.839).

EL DOCTOR OSCAR ZAS dijo: Que por análogos fundamentos adhiere al voto del Sr. Juez de Cámara preopinante. En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1º) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que ha sido materia de recursos y agravios; 2º) Declarar las costas de alzada en el orden causado; 3º) Regular al letrado actuante en esta instancia los honorarios indicados en el punto 8 del primer voto; 4º) Reg., not. y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Conste que la vocalía tercera se encuentra vacante (art. 109 RJN).

María C. García Margalejo

Juez de Cámara

Oscar Zas

Juez de Cámara

Referencias, créditos & citaciones APA: www.losrecursoshumanos.com. Portal especializado en temas de RRHH con más de 8000 artículos a la fecha. Título del artículo: "Gallardo Dora Noemi c/ Transportes Metropolitanos Belgrano Sur S.A. s/ despido". Fecha de publicación: 20/10/2009. Autoría del contenido: LosRecursosHumanos.com. Obtenido el 27/09/2022, desde la url: https://www.losrecursoshumanos.com/gallardo-dora-noemi-c-transportes-metropolitanos-belgrano-sur-s-a-s-despido/

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