El Dr. Marcelo Aquino es socio local de Baker &McKenzie uno de los estudios laboralistas de empresas más importantes de Argentina. Abogado especialista en Derecho del Trabajo, es docente universitario autor de libros y artículos de la especialidad.
En esta entrevista con LosRecursosHumanos.com pasa revista a temas cruciales de la jurisprudencia laboral actual como despidos con causa, despidos por discrminación, acoso moral, inseguridad jurídica, códigos de conducta, monitoreo y control de los trabajadores, robos en la empresa, agremiación de los fuera de convenio y más.
¿Cómo ve la jurisprudencia laboral actual en Argentina?
Desde hace unos 7 ú 8 años, en la jurisprudencia laboral argentina existe una tendencia en favor de una de las partes que se considera la parte más débil del contrato de trabajo; el trabajador.
Se observa un cambio de legislación, hay artículos de LCT que vuelven originariamente a la ley original dictada en 1974. Luego del ingreso a la administración nacional del Proceso de Reorganización Nacional en 1976, esta ley sufre una reforma.
Hoy hay una política de reivindicación de alguno de esos institutos con el fin de tener un marco legislativo similar a 1974
Los jueces tratan de tener indicios a favor del trabajador, aún cuando no existen elementos suficientes para reconocer los derechos a favor de ese trabajador.
Esto provoca situaciones de desigualdades y problemas en las relaciones laborales. Hasta Diciembre del 2008 cuando había empleo creciente en Argentina, cualquier situación que provocase en los trabajadores una suerte de incomodidad o posibilidad de obtener un nuevo empleo, en lugar de renunciar, generan un reclamo. Con el objetivo de tomar el nuevo empleo y cobrar la indemnización del actual. Con esto, se incrementó la litigiosidad y por ende la posibilidad de que las empresas sean condenadas a pagar estas indemnizaciones provocadas por los trabajadores.
En los primeros meses de 2009, empezamos a ver una tendencia decreciente de reclamos de estas características. La tendencia en Argentina es que la Justicia admita que ante eventuales situaciones de discriminación, los trabajadores soliciten y se haga lugar a la reincorporación en el puesto de trabajo. No reclaman indemnizaciones agravadas por motivo de un caso comprobado de discriminación, sino la estabilidad absoluta.
En nuestra legislación no está admitida la estabilidad absoluta. La única ley que la admite es la de asociaciones sindicales, para los representantes sindicales.
La Justicia admite esta posibilidad de reincorporaciones cuando se pruebe a criterio de los jueces que existió discriminación por razones gremiales, de salud y políticas (las que más he visto).
¿Cuales son las diferencias que Ud. nota con los años 90, cuando no había tantos reclamos ante la justicia como ahora y se vivía en un clima de calma sindical?
En la primera administración menemista existía “la paz de los cementerios”. Había falta de diálogo entre las bases y las conducciones de los gremios. Durante la administración de Menem esa situación llegó a casos extremos que dieron lugar a un fenómeno similar al que se produjo en España a fines de los ‘80. La creación de un movimiento sindical cuyo referente son las bases, que en España se llaman Comisiones Obreras (CC.OO.) en contraposición de la Unión General de Trabajadores (UGT).
En Argentina el espejo de esa situación, es la creación de un movimiento político y gremial la CTA que criticaban las conducciones burocráticas y burguesas de los sindicatos tradicionales.
Se observó tal grado de acefalía que muchas comisiones internas negociaban con la empresa sin siquiera comunicarse previamente con la conducción del gremio. Los gremios estaban en estado de debilidad o manifestaban desinterés en ocuparse de esos temas.
La conducción tradicional de los gremios conocidos son peronistas de derecha: Cavalieri, West Ocampo, Gerardo Martínez, Zanola, entre otros. Entonces aparecen en los 90, delegados de una línea política distinta, de izquierda, apoyados por agrupaciones políticas fuera del sindicato (como CTA) que colaboraban con los delegados cuando necesitaban algún apoyo logístico (por ejemplo una olla popular).
En esa época fue la toma de Ford de más de 40 días, no la hizo el sindicato sino los delegados de izquierda. En los ‘ 90, contra “Los gordos”, los sindicatos con mayor representatividad estaba el Movimiento de Trabajadores Argentinos (MTA), de Moyano. Y una de las cosas que cuestionaba es que las conducciones de los gremios no se preocupaban de los trabajadores. Una línea parecida a CTA pero sin esa línea ideológica. Moyano es peronista de derecha.
Se pasó del Estado de bienestar a la empresa extranjera. ¿Por qué los reclamos sindicales estaban tan aplacados?
El rol de los sindicatos de las empresas públicas durante la privatización y a posteriori es destacable en este sentido. Fueron socios estratégicos del gobierno a tal punto que ellos mismos aplacaron cualquier situación de conflicto. Fue cuando menos se vieron los cuestionamientos entre base y conducción del gremio.
A pesar de las diferencias ideológicas entre ambos…
Exacto. Por ejemplo las telefónicas se instalaron en el país y al principio no tuvieron el grado de dureza en las RRLL que después tuvieron y que hoy tienen.
Hoy hay mucha efervescencia sindical, a diferencia de los 90 …
Hay muchos reclamos y también muchas internas sindicales. Se dan fenómenos donde aparecen 2 federaciones de la misma actividad, cuando antes había una sola. Dentro de la misma línea ideológica armaron una nueva conducción por insatisfacción hacia los líderes formales. Fue el caso de los químicos el año pasado. En casos extremos podemos ver a los trabajadores del subte, por ejemplo.
Alimentación es otra actividad con fuerte cuestionamiento hacia la conducción y también los papeleros. El año pasado hubo una interna muy fuerte en el sindicato de la pintura.
Quizás como ahora los sindicatos tienen tanta voz, hay trabajadores que consideran que podrían tener una caja propia …
No creo que esa así. La visión de hoy es: lo que antes era incuestionable, ahora es cuestionable. Antes nadie cuestionaba que Cavalieri se perpetuara en el Sindicato de Comercio, hoy si hay elecciones futuras, no se sabe como le puede ir.
Hay un avance de sindicatos nuevos con respecto a sindicatos residuales. Hace unos años, trabajadores de cementerios privados fueron encuadrados en comercio pero recientemente se creó el sindicato de cementerios privados. Es otra tendencia creciente. Comercio tiene muchas actividades que son residuales. Cavalieri tiene firmados acuerdo con la Cámara de Puertos porque comercializan cereales.
Las empresas de verificación de coches de la Provincia de Buenos Aires, que ya tiene 10 años de privatizados, primero estaban en comercio porque brindaban un servicio. Hasta que SMATA empezó a ejercer presión gremial. Y hoy hay un convenio de la cámara que nuclea a estos trabajadores y SMATA, porque son mecánicos.
Hay un embate contra las empresas de demandas por hostigamiento, acoso sexual, acoso laboral, etc. ¿Ud. cree esto un exceso?
Hay menos casos de los que uno creería. Me atrevería a decir que salen todos los que se conocen.
Cuando han hecho lugar a mobbing, han sido casos claros, con una prueba rotunda a favor del denunciante. No se hizo lugar en la Justicia a cualquier reclamo.
El primer caso fue contra el Hotel Panamericano de Bariloche, a favor de una mujer que había sido promovida y se la obligó a realizar tareas por encima de su categoría. Y se consideró acoso moral ya que el derecho de organización del empleador se limita a la disponibilidad o capacidad del trabajador.
En otro caso, muy paradigmático, una trabajadora, hizo un reclamo por el trato que tenían sus jefes hacia ella. Quien la había contratado tenía un interés personal hacia a ella que derivó en una incomodidad en el lugar de trabajo y realizó un reclamo por acoso moral.
La Corte en 1989 analizó un caso que hoy sería calificado como acoso moral. Fernandez Estrella c/Sanatorio Güemes. Una Jefa del servicio de Terapia intensiva cuyo empleador le pagaba menos salario que a las enfermeras a su cargo y menos que cualquier otra Jefa de Enfermería del sanatorio. Se consideró despedida y reclamó en función del principio de igualdad.
¿Por qué es acoso moral y no discriminación salarial?
Es un trato persecutorio hacia la persona. Obligarla a hacer tareas en menoscabo del salario que le correspondía. Si el empleador cree que está calificada para A tiene que pagarle como A. Además era la única Jefa de terapia intensiva, que es alta complejidad con respecto a otros pisos del sanatorio. El propio empleador está mostrando un reconocimiento a la calidad técnica de la trabajadora pero cuestionaba su salario.
Hoy, además de las indemnizaciones tarifadas tendría derecho a una acción de reincorporación o un resarcimiento mayor por daños y perjuicios.
¿Ha tenido casos de jerárquicos que empiezan a querer estar sindicalizados?
Si. El incremento salarial por convenio aumenta la diferencia salarial del personal de base con respecto al el personal jerárquico. Esto sumado a que el personal convencionado cobra horas extras, y el de fuera de convenio no, a veces hace que el convencionado gane más que el fuera de convenio.
Lo que hay que hacer en estos casos es ajustar el salario del personal fuera de convenio en las primeras categorías cercanas al personal convencionado en una proporción igual.
Se da a veces que los fuera de convenio intentan conformar un gremio o apoyen la iniciativa de un tercero, que plantee al sindicato de los trabajadores de base que los represente a ellos.
O el personal fuera de convenio reclama al sindicato de base que los represente a ellos. Esto sucede. Y frente a esta situación, es fundamental que el área de RR.HH. administre este clima adverso de trabajo e intente fijar políticas de salarios y beneficios que desalienten este tipo de iniciativas.
No en todas las empresas el personal fuera de convenio se quiere agremiar aún cuando quieren ganar más dinero.
¿La empresa debería impedir que quieran agremiarse?
No, lo mejor es que la empresa les brinde alternativas. El personal dentro de convenio tiene determinada proyección y el de fuera de convenio tiene posibilidad de promociones, planes de carrera, una oferta de trabajo en una unidad de negocios fuera del país.
¿Cómo ve el panorama 2009, cuál es la tendencia creciente en algunos de los rubros que maneja el Estudio?
2009 es complicado. Hay rubros que tienen proactividad y se van a oponer a todo tipo de despidos, tanto propios como contratistas. Y otros rubros que están viendo a ver qué hacen las empresas con la crisis.
Hay actividades vinculadas con las automotrices, donde los sindicatos están consustanciados con la crisis y han demostrado un grado de madurez que permite administrar mejor la crisis.
La pesca tiene una particularidad, se mueve entre el valor del mercado internacional (que hoy está bajo) pero hay trabajo. En este sector aún no se ve crisis.
Petroleras están empezando a estar mal, todavía en Argentina no se están viendo los ajustes donde están las corporaciones. En otros países ya empezaron con los grandes ajustes.
En supermercados no están habiendo despidos pero si reacomodación de sectores. Algunos planes de inversión que tenían previstos están demorados.
Los bancos están haciendo una reestructuración interna pacífica: apertura de retiros voluntarios.
¿En serio cree que SMATA tiene madurez en entender la crisis?
No digo que es permisivo. Pero de alguna manera SMATA tiene la gimnasia de la crisis de 2001. Hay una terminal que en el 2000 llegó a dar 5 años de suspensión. ¿Qué sindicato negocia eso? Si bien hoy no negocian cualquier cosa, se ponen en una situación donde se puede negociar, entienden, no niegan la realidad.
Por mi experiencia le diría que es un sindicato con el que se puede hablar. No niegan la realidad. Entienden diagramas de suspensiones, que los operarios en vez de realizar tareas de producción conforme su categoría, realicen tareas de mantenimiento por ejemplo, pintar la planta.
En cuanto a las empresas, hay un aspecto que se aprendió de la crisis del 2001. Cuando vino la reactivación muchas empresas se dieron cuenta que se desprendieron de gente muy calificada. Y todo ese proceso de volver a formar gente, provocó que hoy traten de no despedir a esa gente. No por el costo de la indemnización sino en función de lo que puede suceder cuando se reactive. Les va a volver a costar formar gente. Desde dos puntos: la cultura de trabajo y la capacitación técnica del trabajador.
Cada vez más empresas apuestan a los código de ética o de conducta. ¿Sirven legalmente para justificar un despido?
En principio sirven. En la medida que no sean incompatibles con los usos y costumbres locales. Si en el código de conducta dice que está prohibido casarse con otro empleado de la Compañía, está en contra de la dignidad de la persona.
Si se casan o tienen una relación personal, y uno es jefe del otro, lo tienen que informar al jefe del jefe a los efectos de que tome la decisión y vea si esto no altera la relación en el trabajo. Esto sí que es válido. Porque genera una relación subjetiva de jefe-subordinado, cuando hay otros subordinados, genera un grado de desigualdad y de inequidad y mal clima de trabajo, que va a afectar las relaciones laborales en ese sector.
Algunos bancos extranjeros tienen una política por la cual deben firmar una declaración jurada anual diciendo que Ud. sigue respetando el código de conducta de la empresa y que “no tiene ninguna situación para ser informada”.
Uno de los supuestos es que determinados niveles jerárquicos, no pueden participar en alguna actividad competencia del banco. Por ejemplo ser inversor de una escribanía que otorga préstamos. Se planteó un caso judicial por este tema para ver si esa actividad era compatible. Y se consideró que no era competencia porque quien es deudor en un préstamo hipotecario de una escribanía, no califica para ser deudor de un banco. En ese caso se consideró que no había incompatibilidad. Pero volviendo a su pregunta, el código de conducta, si sirve como un elemento de juicio. Por ejemplo para el uso de e-mails e Internet solo “como herramienta de trabajo”.
Entonces ahí se incluyen páginas de todo tipo, desde pornográficas hasta puede ser un blog o la web de un diario. Si el empleado lo abre, utiliza el tiempo de trabajo para un uso personal, y no para la función para la que fue contratado.
Si está advertido y el empleador lo controla, se advierte que se está controlando, y se detecta la falta, la persona queda en una posición de incumplimiento de contrato de trabajo. Lo que la empresa tiene que demostrar es la buena fe en la comunicación previa, en el sentido de esa comunicación y lo que fue el resultado final.
¿Pero no es que sólo por seguridad se puede filmar o grabar a los trabajadores?
Nos dicen los clientes, que la gente se queda mucho tiempo en los baños. Pero no se pueden poner cámaras en los baños. Si pueden controlar Internet y la propiedad de la empresa.
Un empleado de un hotel 5 estrellas que le roba a un pasajero es como si le hubiese robado al empleador.
El empleado del banco que no le hace el trámite de plazo fijo a los clientes, y utiliza el dinero para fines propios le está robando a la empresa.
¿Este caso es real?
Exacto. La tesorera de un banco llegó a tener una diferencia de caja de más de 200.000 pesos de la sucursal Burzaco de un banco importante. Se quedaba con la plata de los plazos fijos de la gente. Era la tesorera de la sucursal y les decía: “No haga la cola, déjeme a mí el dinero y yo le curso el plazo fijo”. Les firmaba un papel cualquiera. Tenía una contabilidad paralela.
Al poco tiempo empezaron a llegar los clientes a cerrar los plazos fijos. Entonces se descubrió. Para la Justicia es el banco quien le debe a los clientes la diferencia de caja de esta persona.
¿Y que pasó?
Fue despedida con justa causa. Le iniciaron también una causa penal, la mujer no hizo el reclamo laboral y el banco tuvo que devolver cada plazo fijo a los clientes.
Con respecto a este caso, se ven pocos casos de despidos con justa causa. ¿Qué considera justa causa para poder despedir a una persona?
El empleado de un banco con más de 20 años de antigüedad autorizó un cheque de 25.000 pesos sin hacer el clearing y el cheque no tenía fondos. Entonces por una cuestión de procedimientos del banco, se decidió despedirlo con causa. Nosotros como abogados del banco, consideramos que por la antigüedad de la persona, y que no tenía antecedentes laborales malos, no íbamos a lograr un fallo favorable. Pero la Justicia nos hizo lugar, porque fue un caso grave. No por la intencionalidad de perjudicar al banco, sino por no controlar lo que debería.
Otro caso. No se puede afirmar que roba un empleado. Si la empresa le imputa robo después hay una demanda por daños y perjuicios. Se dice ‘retira mercadería sin autorización’ por ejemplo.
Hubo un caso donde un empleado retiró mercadería de desecho en una metalúrgica, llevaba 22 años en la empresa y le dijo al vigilador, “por favor no me denuncies, que tengo 5 hijos”. Se hizo la denuncia, se lo despidió con causa y la Justicia hizo lugar al reclamo de la Compañía.
En contraposición con este caso, un caso contra La Gioconda, donde un empleado se llevó un frasco de mermelada, se lo despidió y la Justicia consideró que no era lo suficientemente grave. Aunque hay jueces que consideran que no importa la cantidad de lo que se lleve, sino la actitud, el incumplimiento a su contrato de trabajo.
Hay una tendencia política a dar lugar a reclamos que en otra época no se darían.
Hoy esta bien ser más permisivo en la Justicia. Tengo el reclamo de una persona por 250.000 pesos cuando ganaba 1.500 pesos por mes. Dice que le deben diferencias salariales por horas extras, etc. Nunca puede llegar a ese número. No tiene relación.
Se genera un efecto boomerang con esto. El día de mañana una empresa evalúa si se instala en Argentina en Brasil o Uruguay y probablemente no lo hace en Argentina. Porque uno de los factores es la inseguridad jurídica que provocan, haciendo lugar a contingencias y a costos laborales mayores. No digo que no se haga lugar a lo que corresponda, sino a cualquier cosa.
Hay una planta automotriz, que está en la zona norte de la Pcia de Buenos Aires, que no se instaló hace 15 años en la provincia de Santa Fe por la alta conflictividad laboral de la misma.