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Tres casos de
despidos
nulos: En
fraude a la
ley,
discriminatorio
e incausado
por
Antonio J.
Barrera
Nicholson
Abogado
laboralista,
Profesor
Adjunto
Ordinario de
la materia,
por concurso,
UNLP; Miembro
Honorario del
Foro
Permanente de
Institutos de
Derecho del
Trabajo de los
Colegios de
Abogados de la
Pcia. de
Buenos Aires;
miembro del
Instituto de
Derecho del
Trabajo del
Colegio de
Abogados de
Quilmes;
creador y
Director del
Grupo 14 bis.
barreranicholson@bnp-abogados.com.ar
1.
Introducción.
Con fecha
23 de agosto de 1988 se
promulgaba la ley 23592,
norma que en forma expresa
dispuso la nulidad de los
actos jurídicos que fueran
pasibles de ser tachados
de discriminatorios,
sancionando además la
obligación del agente de
reparar los daños y
perjuicios que con tal
acto pudiera haber
causado.
En el año
1994 se sanciona la
reforma de la Constitución
Nacional, que introduce, a
través del inciso 22 al
Art. 75, como derecho
positivo interno y con
nivel constitucional los
tratados internacionales
de derechos humanos y con
nivel supralegal los
tratados concluidos con
otras naciones y los
organismos
internacionales, entre
ellos la OIT.
Mediante
los primeros resultan de
aplicación indiscutible en
el derecho interno
argentino las
disposiciones contenidas
en dichos instrumentos
sobre discriminación y su
absoluta descalificación
como conducta posible
entre seres humanos.
Por los
segundos cobran especial
trascendencia los
convenios de la OIT, en
especial el Nº 111 (Convenio
sobre la discriminación,
empleo y ocupación) del
año 1958.
Normas que se agregaron a
las existentes en nuestro
derecho interno pero con
un cambio cualitativo
inmenso, el hacer tomar
conciencia en la
ciudadanía y,
fundamentalmente, a los
operadores del derecho
sobre la posibilidad de
trabajar sobre y con ellas
en la mejor defensa de los
débiles, entre los cuales
naturalmente encontramos a
los trabajadores.
Así fue internalizándose
en la cultura jurídica de
nuestro país que el acto
discriminatorio era un
acto no querido por
nuestra legislación,
pasible de ser declarado
nulo y que daba lugar a
acción reparatorias.
Como todo proceso no fue
ni fácil ni lineal ni lo
es hoy en día. Si embargo
podemos ver cada vez con
más asiduidad,
particularmente en nuestra
materia, no solo reclamos
sino fundamentalmente
sentencias que van
delineando los contornos,
seguramente cada vez más
amplios, de las nulidades
fundadas en la existencia
del vicio de
discriminación.
Paralelamente, y en
concomitancia con la grave
crisis de las políticas
neoliberales �mentoras de
la llamada flexibilización
laboral-, existe un
revivir de las mejores
tradiciones del derecho
del trabajo, no como mera
repitencia de fenómenos
pasados, sino éstos mismos
fecundados por el derecho
internacional de los
derechos humanos, que, en
conjunto, nos llevan a
revalorizar las técnicas
de protección propias de
nuestra materia y a
plantear y resolver con
nuevas herramientas temas
tan antiguos como el de la
propiedad del puesto de
trabajo.
Dedicaremos
unos breves párrafos,
apenas introductorios, a
tres de estas cuestiones,
el despido en fraude de la
ley, el despido
discriminatorio y el
despido incausado y las
consecuencias que importan
su declaración de nulidad.
Veamos.
2. El
despido en fraude a la
ley:
Con la
sanción de la ley
26088 se reintrodujo en el
Régimen del Contrato de
Trabajo la posibilidad, en
cabeza del trabajador, de,
ante un uso ilegítimo de
la facultad reconocida al
empleador por el Art. 66
LCT,
de
accionar
persiguiendo el
restablecimiento de las
condiciones alteradas.
Dispone la norma en su
último párrafo que "en
este último supuesto la
acción se substanciará por
el procedimiento
sumarísimo, no pudiéndose
innovar en las condiciones
y modalidades de trabajo,
salvo que éstas sean
generales para el
establecimiento o sección,
hasta que recaiga
sentencia definitiva".
Lo expuesto
introduce una novedosa
cuestión, la posibilidad
"o no- de que el empleador
despida al trabajador
cuando este se dispone a
ejercer dicha facultad o
cuando se encuentra en
ejercicio de ella.
En una reciente
publicación se ha
sostenido
que "la
ley 26.088 no ha innovado
en materia de extinción,
de manera que, si el
empleador considera que el
mantenimiento del contrato
en las condiciones
originarias resulta
inviable (o, al menos,
inconveniente para sus
intereses), conserva
siempre la posibilidad de
despedir al trabajador,
antes, durante o después
de la acción del Art. 66
de la LCT",
lo que se reitera con
singular énfasis en el
párrafo final del trabajo,
donde se lee "Cabe
reiterar que ni el inicio
de la acción, ni la
prohibición de innovar, ni
aun una eventual sentencia
favorable al trabajador,
afectan, a mi juicio, el
poder de disolución del
contrato que la misma LCT
reconoce al empleador:
éste puede, en cualquier
momento (antes, durante y
después del trámite
judicial) extinguir el
vínculo, con o sin motivo
justificado, con la única
consecuencia (en este
último supuesto) de la
obligación de abonar las
indemnizaciones
pertinentes".
La pregunta
a realizarse es si la
cuestión es exactamente
así.
Comencemos
recordando que la
interpretación de una
norma debe realizarse
sistémicamente, es decir
teniendo en cuenta que
forma parte de un sistema
que la completa y le da
sentido.
De tal modo para
determinar si se innovó en
materia de extinción del
contrato de trabajo
resulta claramente
insuficiente hacerlo con
la única referencia del
texto modificado, sino que
debe imbricárselo en el
sistema general del
derecho del trabajo, en
sus principios, en sus
particulares sistemas de
protección y todo ello
desde óptica de la
garantía constitucional de
protección dispuesta por
el Art. 14 bis de la
Constitución Nacional .
Así lo
primero en que debemos
reparar es que la norma
goza del carácter de
imperativa formando parte
del orden público laboral;
que el legislador al
dictarlo tuvo en mira,
indudablemente, aumentar
el nivel de protección del
trabajador cumpliendo de
esa manera con la manda
constitucional, y con la
obvia intención de que la
disposición se cumpla.
Que en consecuencia de la
interpretación de la norma
nunca puede surgir un
nivel de protección menor
que el existe hasta su
sanción.
Desde esta
perspectiva sostener que
cuando la ley dice que no
se puede innovar en la
condiciones y modalidades
del trabajo el empleador
conserva la potestad de
despedir aparece como
claramente contradictorio.
En primer
lugar ¿el despido no
significa que se innova,
radicalmente diríamos, en
las condiciones y
modalidades del trabajo?
No se nos escapa que la
norma refiere a las
condiciones en las que el
trabajo se prestaba hasta
el momento del conflicto,
pero si no se puede
modificar lo menos ¿se
puede modificar lo más?
Adviértase
que si se aceptara sin más
la posibilidad del
empleador de despedir sin
justa causa, en la mayoría
de los casos le resultará
más cómodo y, aún,
económico, despedir
que cumplir con la ley.
En tales
condiciones pocas dudas
pueden quedar que por este
camino la reforma
prontamente quedará
convertida en letra
muerta; lo que demuestra,
más allá de toda duda, que
la interpretación resulta
disvaliosa y antisistémica
por la que se la debe
desechar sin más.
Por otra parte es dable
advertir que la extinción
unilateral del contrato de
trabajo (despido directo
incausado ),
en las circunstancias
apuntadas, deviene en una
forma de eludir, por el
empleador, el cumplimiento
de la ley imperativa (El
Art. 66 LCT) privando al
trabajador de los
beneficios que la misma
otorga.
Y en tales
condiciones, la conducta
descripta incurre en
fraude a la ley
(Art. 14 LCT). Sea que el
despido se produzca antes
de iniciada la acción o
durante su desarrollo,
puesto que la finalidad es
exactamente la misma,
impedir al trabajador el
ejercicio de la acción que
la ley le concede.
El despido
resulta así ser un acto
doblemente ilícito.
Primero porque el despido
incausado es en sí mismo
un ilícito (recordar a
Justo López, cuando acuñó
la frase ilícito pero
eficaz); pero además
lo es porque se produce en
fraude a los derechos de
la actora.
Como
sostiene Arias Gibert
"en
general, puede afirmarse
que la noción de fraude a
la ley se encuentra
contenida en el precepto
del artículo 18 del Código
Civil y ha sido
expresamente introducida y
con más claridad en
proyecto de reforma del
Código Civil creado por
decreto (PEN) 468/1992
que, en el artículo 645
propuso:
"El acto realizado al
amparo de un texto legal
que persiga un resultado
análogo al prohibido por
una norma imperativa, se
considera otorgado en
fraude a la ley. En ese
caso el acto se someterá a
la norma imperativa que se
hubiere tratado de
eludir". El
proyecto de Código Civil
unificado con el Código de
Comercio, con más
precisión aún, en el
artículo 8 señala:
"El acto respecto del cual
se invoque el amparo de un
texto legal, que persiga
un resultado
sustancialmente análogo al
prohibido por una norma
imperativa, se considera
otorgado en fraude a la
ley. En ese caso, el acto
debe someterse a la norma
imperativa que se trata de
eludir". Es que,
para que exista fraude a
la ley, es necesaria la
existencia de una norma de
cobertura que brinde
amparo a la conducta
contraria a otra norma de
carácter imperativo ".
Recordemos
además que el fraude
laboral es un fraude de
carácter objetivo, no hace
referencia a
intencionalidad ni
voluntariedad alguna sino
que, como especie del
fraude a la ley,
simplemente se configura
cuando la conducta se
traduce en una sustracción
del trabajador de las
normas laborales que lo
protegen; lo que implica
que no debe probarse el
dolo del empleador o una
intención fraudulenta del
mismo, pues no se requiere
una intención subjetiva de
evasión a dichas normas
sino simplemente la
comprobación de que ello
ocurre (Conf.: CNAT Sala:
7, Sentencia 18-10-1993,
Juez López, autos "Aliano,
Liliana H. c/ Fábrica De
Artículos Eléctricos Infar
S.A. y otra s/ Despido",
Mag. votantes: López -
Boutigue).
Se puede
advertir claramente que la
conducta de la empleadora,
al disponer el despido de
la actora incausadamente,
tiene como efecto real y
concreto, y más allá de
cualquier intencionalidad,
la de sustraer a la
trabajadora del posible
ejercicio de un derecho
que le es propio,
dispuesto por normas
imperativas y como tales
integrantes del contrato
de trabajo, todo ello en
el marco de la garantía
constitucional de
protección dispuesta por
el Art. 14 bis CN.
Comprobada
entonces la sustracción de
la actora de las normas
que la protegen se
concluye que acto que lo
produce resulta, en los
términos del derecho del
trabajo, fraudulento.
La ley, la
doctrina y la
jurisprudencia son
contestes en que la
sanción de estos actos es
su nulidad absoluta como
modo de poder hacer
efectiva la protección
constitucionalmente
dispuesta, pues si así no
se obrara la maniobra
terminaría logrando sus
fines, lo que no es
tolerado por el derecho.
3. El
despido discriminatorio:
Explica ese
gran y valiente jurista
que fue Roberto García
Martínez que discriminar
es "separar,
distinguir, diferenciar
una cosa de otra; dar
trato de inferioridad a
una persona por motivos
raciales, religiosos,
políticos, etc." (La
Igualdad de trato y la
discriminación en el
derecho de trabajo D.T.
1997-A-891).
Por otra
parte el concepto aparece
definido en el ya citado
Art. 1 de la ley 23.592,
como los actos u omisiones
determinados por motivos
tales como raza, religión,
nacionalidad, ideología,
opinión política o
gremial, sexo, posición
económica, condición
social o caracteres
físicos.
En materia
laboral existen
disposiciones específicas
en contra de
toda forma
de discriminación; así, ya
desde el artículo 14 bis
de la Constitución
Nacional se asegura igual
remuneración por igual
tarea.
Así mismo
debe resaltarse que el
derecho a no ser
discriminado encuentra
sustento en las normas de
mayor jerarquía nacional e
internacional, en tanto
dicha protección integra
el plexo del Derecho
Internacional de Derechos
Humanos.
Así, el
Art. 14 bis de la
Constitución Nacional
consagra la garantía de
protección como forma de
preservar la dignidad del
trabajador; en tanto que
el Art. 16 consagra el
principio de no
discriminación.
Conforme lo dispuesto por
el Art. 75 inc. 22 de la
Constitución Nacional
además resultan de
aplicación :
a)
Declaración Universal de
los Derechos Humanos (Art.
1, 2 y 7): "Todos
los seres humanos nacen
libres e iguales en
dignidad y derechos, sin
distinción alguna de raza,
color, sexo, idioma y
religión, opinión política
o de cualquier otra
índole, origen nacional o
social, posición económica
o cualquier otra
condición. Todos son
iguales ante la ley y
tienen sin distinción,
derecho a igual protección
de la ley".
b)
Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del
Hombre (Preámbulo y Art.
2): "Todos los
hombres nacen libres e
iguales en dignidad y
derechos, todas las
personas son iguales ante
la ley y tienen los
derechos consagrados en
esta declaración sin
distinción de raza sexo,
idioma, credo, ni otra
alguna".
c)
Convención Americana Sobre
Derechos Humanos (Art. 1.1
y 25): "Prohíbe la
discriminación por motivos
de raza, color sexo,
idioma, religión,
opiniones política o de
cualquier otra índole,
origen nacional o social,
posición económica o
cualquier otra condición
social. Otorga a toda
persona un recurso
sencillo y rápido ante
jueces y tribunales
competentes, que la ampare
contra actos que violen
sus derechos fundamentales
reconocidos, pudiendo
cualquier persona o grupo
de personas o entidad no
gubernamental realizar
peticiones que contengan
denuncias o quejas de
violación de esta
convención por un estado
parte.
d) Pacto
Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y
Culturales (Art. 2.2):
"Los Estados partes en
el presente Pacto se
comprometen a garantizar
el ejercicio de los
derechos que en él se
enuncian, sin
discriminación alguna por
motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión
opinión política o de otra
índole, origen nacional o
social, posición
económica, nacimiento o
cualquier otra condición
social" .
e) Pacto
Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (Art.
2° inc. 1°): "Cada
uno de los Estados partes
en el presente Pacto se
compromete a respetar y a
garantizar a todos los
individuos que se
encuentren en su
territorio y estén sujetos
a su jurisdicción los
derechos reconocidos en el
presente Pacto, sin
distinción alguna de raza,
color, sexo, idioma,
religión, opinión política
o de otra índole, origen
nacional o social,
posición económica,
nacimiento o cualquier
otra condición social
".
f)
Convenio Nº 111 de la
Organización Internacional
del Trabajo: Este
Convenio fue adoptado por
la Conferencia
Internacional del Trabajo
en 1958 y entró en vigor
el 15 de junio de 1960.
Fue ratificado, hasta el
31 de Julio de 1989, por
ciento diez Estados
Miembros de la OIT, entre
los cuales se encuentra
nuestro país, obligándose
al mencionado Convenio en
1968.
Su Art. 1.1
dispone que "A los
efectos de este Convenio,
el término discriminación
comprende: a) cualquier
distinción, exclusión o
preferencia basada en
motivos de raza, color,
sexo, religión, opinión
política, ascendencia
nacional u origen social
que tenga por efecto
anular o alterar la
igualdad de oportunidades
o de trato en el empleo y
la ocupación".
A su turno
el Art. 3 dispone que "a
los efectos de este
Convenio, los términos
empleo y [ ocupación ]
incluyen tanto el acceso a
los medios de formación
profesional y la admisión
en el empleo y en las
diversas ocupaciones como
también las condiciones de
trabajo".
g)
Declaración de la OIT
relativa a los principios
y derechos fundamentales
en el trabajo y su
seguimiento: El
documento, en lo
pertinente reza: "La
Conferencia Internacional
del Trabajo, 1. Recuerda:
(a) que al incorporarse
libremente a la OIT, todos
los Miembros han aceptado
los principios y derechos
enunciados en su
Constitución y en la
Declaración de Filadelfia,
y se han comprometido a
esforzarse por lograr los
objetivos generales de la
Organización en toda la
medida de sus
posibilidades y atendiendo
a sus condiciones
específicas; (b) que esos
principios y derechos han
sido expresados y
desarrollados en forma de
derechos y obligaciones
específicos en convenios
que han sido reconocidos
como fundamentales dentro
y fuera de la
Organización. 2. Declara
que todos los Miembros,
aun cuando no hayan
ratificado los convenios
aludidos, tienen un
compromiso que se deriva
de su mera pertenencia a
la Organización de
respetar, promover y hacer
realidad, de buena fe y de
conformidad con la
Constitución, los
principios relativos a los
derechos fundamentales que
son objeto de esos
convenios, es decir: (a) a
libertad de asociación y
la libertad sindical y el
reconocimiento efectivo
del derecho de negociación
colectiva; (b) la
eliminación de todas las
formas de trabajo forzoso
u obligatorio; (c) la
abolición efectiva del
trabajo infantil; y (d) la
eliminación de la
discriminación en materia
de empleo y ocupación".
Declaración
Socio-Laboral del Mercosur
(Art. 1º):
"Derechos individuales.
No Discriminación:
artículo 1°: Todo
trabajador tiene
garantizada la igualdad
efectiva de derechos,
trato y oportunidades en
el empleo y ocupación, sin
distinción o exclusión en
razón de raza, origen
nacional, color, sexo y
orientación sexual, edad,
credo, opinión política o
sindical, ideología,
posición económica o
cualquier otra condición
social o familiar, en
conformidad con las
disposiciones legales
vigentes. Los Estados
Partes se comprometen a
garantizar la vigencia de
este principio de no
discriminación. En
particular se comprometen
a realizar acciones
destinadas a eliminar la
discriminación respecto de
los grupos en situación de
desventaja en el mercado
de trabajo".
De esta
manera, las normas
internas de derecho no
pueden, sin violar el
principio de jerarquía
normativa (Art. 31 CN),
oponerse, desconocer o
derogar derechos que se
encuentran consagrados en
normas como las citadas,
por ser estas de superior
jerarquía.
Pero los tratados
internacionales
incorporados a la
Constitución Nacional no
solo prohíben toda forma
de discriminación sino que
también imparten
directivas a los estados
miembros para que cumplan
y aseguren el cumplimiento
de esas disposiciones a
fin de que las normas
resulten efectivas y
confieren, a su vez,
acciones a los
particulares para
denunciar los
incumplimientos en que se
pudiere incurrir .
Dicho
mandato alcanza a los tres
poderes del Estado,
cupiéndole a los jueces
aplicar eficaz y
activamente dichas normas,
de modo de asegurar su
efectiva vigencia en todos
aquellos casos en que se
acredite su incumplimiento
o violación.
Decíamos
arriba que el concepto de
discriminación se
encuentra en nuestra
legislación contemplado en
el Art. 1º de la ley
23.592, pero no sólo eso,
la norma también instituye
una acción en favor de la
víctima del acto
prohibido.
Ordena la
norma "Quien
arbitrariamente impida,
obstruya, restrinja o de
algún modo menoscabe el
pleno ejercicio sobre
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