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Los fraudes en
las relaciones
laborales
por
Carlos Alberto
Toselli.
Abogado
laboralista
(Argentina)
A) INTRODUCCION
1) Contexto mundial de
las relaciones laborales
en la década del 90:
La última década del siglo
que pasó nos deparó
innumerables y
desagradables sorpresas en
materia laboral.- En
efecto, en lugar de
producirse el derrame de
prosperidad y bienestar
general que durante años
habían proclamado los
propulsores del libre
mercado y de la autonomía
a ultranza de la libertad
de contratación, se
produjo un reflujo que
deterioró severamente el
mercado de trabajo y que
en algunas situaciones
marcó un nítido retorno
hacia situaciones que se
pensaban absolutamente
superadas y que de alguna
manera constituían la
prehistoria del moderno
Derecho Social.-
Naturalmente que este
retroceso no fue casual,
ni gratuito, vino inmerso
en un marco de profundas
luchas ideológicas, pero
también de deterioro
permanente del nivel de
vida y de ingresos de los
asalariados
latinoamericanos y de la
reaparición de la forma
más cruda del capitalismo
a ultranza.-
De igual manera, bueno es
recordarlo, se produjo un
estado permanente de
concesiones de gobiernos
democráticos que habían
obtenido su respaldo
popular sobre la base de
varios pilares
fundamentales entre ellos:
1)
una mejor distribución de
la riqueza,
2)
el abandono a los dictados
de la banca internacional
y
3)
la generación de nuevos
puestos de empleo.-
Sin embargo, frustración
tras frustración
prontamente se verificó
que, tras la fachada real
de gobiernos de alta
representatividad de
origen se introdujeron,
consolidaron y
convalidaron, las mismas
políticas que habían
motivado el repudio
social.-
Es por ello que la crisis
latinoamericana, para
situarla en el contexto en
el que nos toca movernos,
tiene componentes comunes
pero terriblemente
dolorosos:
1)
engaño permanente a los
votantes con abandono, ni
bien arribado al poder, de
las plataformas asumidas y
prometidas, lo que motivó
la crisis de
representatividad actual
del sector político,
dramáticamente expresado
en Argentina bajo la
consigna "que se vayan
todos";
2)
la privatización de los
servicios públicos,
desalentando el rol del
Estado que queda reducido
a su mínima expresión;
3)
un fuerte ataque hacia la
Justicia Laboral fundado
en el carácter protectorio
de sus normas y en el
perfil ideológico de sus
integrantes.-
Ya ingresando a la esfera
de nuestra disciplina,
podemos señalar la
existencia de tres duelos
o tensiones, cuya batalla
aún inconclusa, marcará a
fuego el futuro del
Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social en la
primera década del Siglo
XXI.-
a) Flexibilización
versus Precarización:
Los detractores de la
regulación autónoma del
Derecho Laboral, siempre
han sostenido a ultranza,
que la rigidez normativa
que presenta el "marco
pétreo protectorio" ha
sido el verdadero estigma
que ha frenado la
inversión productiva en
los países
latinoamericanos y que de
nada vale poseer la
legislación laboral más
protectora del orbe, si
ello impide la creación de
nuevos puestos laborales.-
Esta falacia, ha calado
hondo en los legisladores
latinoamericanos y es así
que, como si fuera una
cinta sin fin, se repite
una y otra vez la
experiencia de ir
aminorando derechos
laborales bajo la falsa
ilusión de que las
empresas (sobre todo las
extranjeras) mantendrán e
incluso incrementarán sus
inversiones, sin avizorar
que dichas entidades con
fines de lucro, solamente
permanecerán en nuestros
países en la medida que
los gobiernos sean
permeables a sus deseos y
la política económica y
tributaria sea funcional a
su necesidad de ganancia.-
Sin embargo como somos
propensos a comprar
nuevamente "espejitos de
colores" hemos
distorsionado a la
flexibilización, entendida
ésta como la posibilidad
real y práctica de
compatibilizar y adaptar
las normas a la realidad
productiva que vive un
país o región determinada,
lo que en definitiva
implica la idea de la
transformación del derecho
en función de la realidad,
en un mecanismo diluido,
peyorativo y como bien
expresara Adrián Goldín,
cada uno de nuestros
gobiernos iniciara "el
campeonato mundial de la
desprotección", viendo qué
realidad se podía ofertar
a los inversores como más
favorable a su propuesta
de radicación.-
Ello transformó un
instrumento positivo, de
ajuste y adecuación a los
tiempos modernos, en una
mala palabra en el léxico
de los trabajadores y sus
dirigentes, que cada vez
que oían pronunciar su
fonética, comenzaban ya a
avizorar qué nuevo derecho
se iba a precarizar.- Así,
bajo esa presión, en
Argentina se introdujeron
los "contratos basura" con
flexibilidad de salida y
escasa aportación al
financiamiento de la
seguridad social, se
permitió el convenio
colectivo de crisis, se
autorizó el salvataje
empresarial sin tener en
cuenta el destino de sus
trabajadores y se terminó
privatizando la seguridad
social y la cobertura de
los daños en la salud
provocados por el hecho u
ocasión del contrato de
trabajo.-
b) Desregulación
versus Legislación
heterónoma:
Para que el Derecho del
Trabajo se hubiese
transformado en el
instrumento protectorio de
la década industrial fue
necesaria una fuerte
presencia estatal y un
amplio componente de
legislación heterónoma, en
la cual los legisladores
nacionales, convencidos de
la existencia de una
situación de
hiposuficiencia de quien
solamente detentaba su
fuerza laboral frente al
poseedor del capital y de
los medios de producción,
intercedió y actuó
fuertemente a favor del
más débil, es decir del
trabajador, con normas que
constituían la barrera de
la disponibilidad
individual.-
Sin embargo, la sociedad
actual, bajo el fuerte
influjo de los medios de
comunicación masivos,
concibe al mercado como
"gran regulador de la vida
económica social".-
Sus preceptos
fundamentales son:
1) la
mundialización de
capitales, mercados y
empresas;
2) la
innovación tecnológica
incesante como factor
clave a fin de reducir los
gastos, con la
consiguiente
deshumanización de las
relaciones laborales;
3)
la liberalización de todos
los mercados;
4)
la desregulación como
signo de que el poder lo
detenta el mercado;
5)
la privatización
generalizada, lo que deja
el gobierno de la sociedad
a la empresa privada y
6)
la competitividad que
reestablece como regla la
primacía del más fuerte.-
Todos estos factores han
conducido a una pérdida
del poder del Estado que
anuncia su retiro del
sistema bajo el impulso de
las ideas neoliberales.-
El nuevo rol del Estado se
materializa en la
aprobación de una serie de
normas cuyo principal
objetivo son la
flexibilización de la
relación laboral y la
privatización de la
seguridad social y el
dejar librado nuevamente a
las fuerzas individuales
de cada uno de los actores
sociales sus conquistas
laborales.- Frente a un
marcado individualismo
exacerbado por la
competitividad se debilita
el principio de
solidaridad que
caracterizaba la seguridad
social tradicional.- Por
otra parte el impacto de
las mutaciones en el
sistema de relaciones
laborales sobre las
organizaciones sindicales
ha sido violento, como
consecuencia de las nuevas
reglas de mercado que ha
obligado a la
reestructuración de la
empresa tradicional, que
ha llevado a drásticas
reducciones del personal,
con la consiguiente
debilitación de la
organización sindical.-
c) Regreso a la
Autonomía de la Voluntad
versus Irrenunciabilidad:
En este contexto que se
viene señalando, se le
otorga al sindicalismo
nativo, a través de un
instrumento caro a sus
intereses y aspiraciones:
"la autonomía colectiva"
el rol de "adaptador" del
nuevo contexto mundial y
es así que se celebran
como logros sindicales la
precarización del empleo,
mediante acuerdos de
desesperación que bajo
la supuesta preservación
de la fuente laboral
habilitan situaciones de
"retiros anticipados" o de
suspensiones no
remuneratorias, donde los
trabajadores únicamente
percibirán importes
mínimos y la cobertura de
las obras sociales
sindicales, pero que
marcan un retroceso
indudable e indiscutible
de la calidad de vida de
los mismos que ven
pauperizar sus ingresos
mensuales.- Dentro de ese
contexto la ofensiva
tiende a cuestionar todos
aquellos aspectos que
estén por sobre los
mínimos inderogables,
admitiendo la posibilidad
de negociaciones
peyorativas, supuestamente
como respuesta voluntaria
a un contrato de trabajo
adaptado a las nuevas
relaciones del mercado.-
La barrera de la
irrenunciabilidad se
coloca simplemente como un
mecanismo en desuso que
puede ser abrogado, bajo
la ficción jurídica de la
novación subjetiva a
futuro, afectando en esta
nueva vinculación de
trabajo normalmente el
núcleo duro del contrato:
la remuneración, la
extensión de jornada y los
mejores beneficios
convencionales.-
2) Las Nuevas Formas
de Contratación:
La regulación laboral de
la década del 70 en países
como Argentina marcó el
punto más alto de la
configuración del contrato
de trabajo.- Así en ese
sentido el art. 23 de la
Ley de Contrato de Trabajo
de Argentina determina:
�El hecho de la prestación
de servicios hace presumir
la existencia de un
contrato de trabajo, salvo
que por las
circunstancias, las
relaciones o causas que lo
motiven se demostrase lo
contrario. Esta presunción
operará igualmente aún
cuando se utilicen figuras
no laborales para
caracterizar el contrato,
y en tanto que por las
circunstancias, no sea
dado calificar de
empresario a quien presta
el servicio".-
Indudablemente que tal
norma protectoria,
constituyó una norma
englobadora de relaciones
laborales, que sumado a
las herramientas de
interpretación que
contaban los jueces
laborales determinaron que
un amplio espectro del
trabajo humano estuviese
contemplado y abarcado por
el régimen laboral.- Esta
situación se mantiene en
cierto modo estable en
Argentina durante toda la
época del 80, pero las
nuevas tendencias hacen
irrupción de manera
violenta en los principios
de los años 90 con la
introducción de políticas
neoliberales y la adopción
de un marco regulatorio
laboral foráneo
(básicamente el modelo
español).-
a) El empleo
informal:
La crisis petrolera de
mediados de los años
setenta con un alto
contenido de impacto
estructural sobre el
empleo, desestabilizó
notoriamente el contexto
del mundo del trabajo,
tanto es así, que desde ya
hace varios años, el marco
regulador de las
relaciones laborales
solamente comprende a un
porcentaje menor de
trabajadores, aquellos
cuya vigencia contractual
se encuentra debidamente
reconocida y registrada
ante los organismos de la
Seguridad Social.- Sin
embargo tal regulación ha
sido desbordada por la
realidad, que indica que
en la mayoría de los
países latinoamericanos el
empleo informal ha ido
creciendo de manera
geométrica, a medida que
se ha ido profundizando la
crisis social y la
precarización de los
derechos y ello más allá
de normas de fuerte
contenido sancionatorio,
como son las leyes de
empleo y antievasión de la
República Argentina.-
Al respecto merece
destacarse que la
informalidad no sólo
asienta en relaciones
laborales dependientes no
registradas, sino cada vez
más, en figuras autónomas,
no tanto por el deseo del
pseudo trabajador
independiente, sino por la
compulsión a serlo por
haber sido desplazado del
mercado de trabajo
subordinado, ya sea por
causa de despidos
originado en
privatizaciones o a través
de engañosos retiros
voluntarios, que en
definitiva solamente
incrementaron el
cuentapropismo pero
generaron un desfasaje
económico de impredecibles
consecuencias en lo que
hace a la cobertura de la
seguridad social, que
justamente siempre ha
basado su esquema de
protección en el mayor
número de trabajadores del
empleo formal y sobre la
base del principio de
solidaridad.-
b) Las becas y las
pasantías.-
En ese contexto de nuevas
modalidades contractuales
para regular el mercado de
trabajo, debe destacarse
la aparición con fortaleza
de formas atípicas de
contratación, o al menos
extrañas al régimen
laboral: las becas y las
pasantías.-
Las mismas constituyen
otro tipo de figuras, que
englobando trabajo humano
dependiente, por imperio
de la precarización
normativa, han pasado a
convertirse en un típico
caso de fraude laboral, ya
que tanto los becarios
como los pasantes realizan
tareas propias de una
organización laboral ajena
a la que son incorporados,
pero carecen de los
beneficios del contrato de
trabajo, basado
fundamentalmente en la
promesa a futuro de
"contratación formal" una
vez concluida la
experiencia
�formativa-probativa" y
que en definitiva resulta
ser un mecanismo barato y
sin riesgo de contratación
de trabajadores en muchos
casos sumamente
calificados, ya que está
prevista la posibilidad de
becarios y pasantes
universitarios, es decir
que sobrepasan, en muchas
ocasiones los estándares
comunes del perfil exigido
a los trabajadores
estables de la empresa y
constituyen además una
fuente de alta discordia,
por esta especie de
"competencia desleal"
entre el becario y el
pasante que quieren
ingresar a la organización
empresaria y el trabajador
permanente que ve peligrar
su fuente de trabajo y que
de esa manera, es sometido
al �chantaje" de tener que
aceptar nuevas condiciones
peyorativas de su contrato
laboral, especialmente en
países donde no existe la
estabilidad absoluta.-
b. 1. Becas:
En la legislación
argentina, no existe una
regulación específica de
las mismas, considerándose
que constituyen acuerdos
bipolares entre la empresa
y el becario y con un
objeto de contratación
tendiente a la formación
profesional del becario.-
En ese sentido no resulta
necesario contar con
conocimientos previos.-
Las condiciones de la beca
deben estipularse por
escrito, la duración de la
misma debe ser razonable
con el objeto formativo y
con el plan y desarrollo
que deben estar
incorporados al
instrumento mediante el
cual se formalizó dicha
relación.-
El becario recibe una
compensación o subsidio
económico, que no es
remunerativo, razón por la
cual no tributa cargas
sociales o previsionales,
conforme lo establece
expresamente el art. 7 de
la ley 24.241, Sistema
Integrado de Jubilaciones
y Pensiones.-
Al finalizar la misma, el
becario recibe de parte de
la empresa un certificado
que acredita las prácticas
realizadas, la
capacitación adquirida y
el nivel de avance y de su
desempeño.- Naturalmente
que al no existir una
relación laboral, la
empresa no está obligada a
admitir a los aspirantes
becarios, aún cuando los
mismos hayan sido
brillantes en su desempeño
y cumplido acabadamente
con todas las obligaciones
a su cargo.- Tampoco se
genera al vencimiento del
plazo convenido obligación
alguna patronal ni debe
preavisar la culminación
de la misma.- Los
acuerdos sobre los que se
basa el trabajo del
becario, pueden ser
extinguidos
anticipadamente por la
empresa sin ninguna
consecuencia patrimonial
para la misma, si el
becario incurre en
incumplimientos tales
como no superar las
evaluaciones o exámenes
que deba rendir o incurrir
en inasistencias por
encima de los límites
tolerables.- Podría
eventualmente existir una
acción de daños y
perjuicios civil, en caso
de abuso de derecho por
parte de la empresa, si
rescindiese
anticipadamente la beca,
sin que existiera un
incumplimiento o
rendimiento deficiente por
parte del becario.- En
principio no son
susceptibles de
renovación, aunque sí
pueden existir diversos
niveles de formación y por
ende distintos tipos de
becas (de iniciación, de
especialización, etc.).-
Las relaciones jurídicas
que de este acuerdo se
deriven se rigen por el
Código Civil y salvo que
se considerase abusivo su
uso no existiría
posibilidad de conversión
alguna al régimen de
contratación laboral, a
tenor del mecanismo del
art. 14 de la L.C.T.-
b 2. Pasantías
En Argentina, están
estipuladas en tres
niveles: pasantías
formativas laborales,
pasantías universitarias y
pasantías educativas
regidas por el decreto
340/92.-
1. La Pasantía
Formativa Laboral: Se
establece que el contrato
de pasantía será aquel que
se configure entre un
empleador y un estudiante
y que tenga por objeto la
práctica relacionada con
su educación y formación
profesional.-
El decreto reglamentario
señala que dicho régimen
resultaba una herramienta
valiosa para la
adquisición de
conocimientos que
faciliten la inserción en
el mercado de trabajo a
estudiantes desocupados y
no comprendidos en las
normas sobre pasantías
educativas. Igualmente a
fin de evitar abusos en la
contratación de pasantes
se establecen cupos
máximos de contratación y
se regulan las condiciones
adecuadas para la
satisfactoria formación
del pasante,
garantizándole una
compensación monetaria,
determinando su jornada y
descansos, así como la
protección de su salud y
seguridad, sancionando el
incumplimiento con la
reconversión del contrato
de pasantía en un contrato
de trabajo por tiempo
indeterminado.
2. La Pasantía
Universitaria: Se
define a la pasantía
educativa superior como a
"la extensión orgánica del
sistema educativo en el
ámbito de empresas u
organismos públicos o
privados, en los cuales
los alumnos realizarán
residencias programadas u
otras formas de prácticas
supervisadas, relacionadas
con su formación y
especialización, llevadas
a cabo bajo la
organización y control de
las unidades educativas
que lo integran y a las
que aquellos pertenecen,
según las características
y condiciones que se fijan
en los convenios
bilaterales determinados
por la ley" (art. 2).-
3. Las Pasantías
Educativas:
El esquema es muy similar
al de la ley 25.165 de
pasantías universitarias y
más allá de que en el art.
4 del decreto se estipule
que la pasantía es de
carácter voluntario y
gratuito, a posteriori en
el art. 4 del Anexo I,
reglamentario del sistema,
se establece la percepción
del pasante de una
retribución por parte de
las empresas o
instituciones donde
realizan las mismas, en
calidad de asignación
estímulo para viáticos y
gastos escolares.-
El comentario crítico que
se puede realizar a todas
estas pasantías fue la
indebida utilización de
las mismas, que en
definitiva implicó contar
con personal calificado,
sin que estuviese
vinculado por una relación
de dependencia, soportando
costos económicos mínimos
(asignación estímulo para
transporte, cobertura de
salud y de riesgos del
trabajo) y que en la
mayoría de los casos no
tuvo realmente en miras el
objetivo de formación y
capacitación que estaba
determinado en las leyes y
decretos que autorizaron
el funcionamiento de esta
modalidad.-
c) El Contrato de
Aprendizaje
Se estableció a través de
la ley de flexibilización
laboral pero luego fue
modificado por la ley
25.013, de reforma laboral
que dispone las pautas
básicas de la contratación
y que en definitiva la
considera contrato
laboral, pero con
flexibilización de salida,
ya que si el contrato se
extingue por cumplimiento
del plazo pactado, el
empleador no debe abonar
ninguna indemnización,
salvo que no haya otorgado
el preaviso, en cuyo caso
deberá abonar medio mes de
sueldo del aprendiz
d) El empleo
temporario
Plazo fijo:
Era uno de los mecanismos
favoritos utilizados para
eludir la formalización de
contratos permanentes de
vinculación laboral.- Era
muy común que las empresas
utilizaran
fraudulentamente esta
posibilidad, haciendo
suscribir contratos en
blanco, es decir sin
"prefijar" la fecha de
cese del contrato,
aprovechando la
habilitación legal que
autorizaba a celebrar
dichos contratos por un
máximo de hasta cinco
años, sin derecho a
indemnización por el
primer año y con una
indemnización disminuida
en el lapso posterior.-
La incorporación del
período de prueba en el
régimen general de
contratación laboral hizo
disminuir notablemente la
utilización de esta
modalidad contractual, en
razón de que la misma
requería un fundamento
causal ya que el art. 90
inciso b) de la Ley de
contrato de trabajo
determinaba que debía
demostrarse (y esa
demostración era a cargo
del empleador) que las
modalidades de las tareas
o de la actividad,
razonablemente apreciadas
así lo justificaren.- No
habían sido pocos los
casos en que los jueces
laborales, en función de
este condicionante causal,
habían descalificado
contratos formalmente
válidos, pero cuestionados
en su necesariedad de
contratación,
transformando a los mismos
en contratos permanentes,
con las consecuencias
indemnizatorias de su
extinción incausada.-
Prueba:
Dicha modalidad
contractual ha tenido
diversos embates en
Argentina.-
Originariamente se
encontraba regulado en
algunos convenios
colectivos de trabajo, y
en estatutos particulares
(periodistas, trabajadores
de casas de rentas, etc.),
pero recién se va a
incorporar al régimen
general con la sanción de
la ley de flexibilización
laboral en el año 1.995,
que la introduce por un
período de tres meses y
susceptible de ser
prolongado o extendida
hasta seis meses por vía
de la autonomía colectiva.-
La ley 25.013 modifica
parcialmente algunos de
estos aspectos,
especialmente en lo que
hace a la exención
indemnizatoria que pasa a
tener un mecanismo
atenuado, pero en
definitiva el período puro
habilitado como prueba se
reduce a un mes.- La
sanción de la ley 25.250,
norma que generara enormes
cuestionamientos en
función de las denuncias
de corrupción para obtener
su tratamiento y
aprobación
vuelve a modificar el
esquema, ampliando de este
modo la posibilidad de
suscribir este tipo de
contratos, extendiéndose
su temporalidad de tres a
seis meses, según fuese
una empresa ordinaria o
una PYME y con posibilidad
de duplicación de dichos
plazos por vía de la
autonomía colectiva y con
el agravante de que no
existe indemnización al
producirse el distracto,
que puede depender
absolutamente del arbitrio
del empleador y que ni
siquiera el trabajador
puede controvertir por vía
del requerimiento a la
realización de la prueba
de idoneidad alcanzada.-
Tiempo parcial:
También fue incorporado
por la ley de
flexibilización laboral y
tiene por objetivo
permitir a empresas que
requieren trabajadores
permanentes para cumplir
labores acotadas
temporalmente en la
jornada normal, la
posibilidad de realizar
contrataciones que se
adapten a esta realidad,
con un período de trabajo
máximo de 2/3 de la
jornada normal, la que
puede ser considerada
tanto en su extensión
horaria diaria, semanal o
mensual.- El problema de
este tipo de
contrataciones radica en
los vicios del sistema, ya
que si bien están vedadas
las horas suplementarias
resulta normal que en
razón de lo acotado del
horario y la necesidad de
cumplir pautas de
producción para poder
culminar su labor, el
trabajador de tiempo
parcial deba cumplir una
jornada más extensa que la
prevista en la ley, que no
le es retribuida por la
expresa prohibición legal
de extensión de jornada.-
B) EL FRAUDE
LABORAL:
Señala el art. 14 de la
L.C.T.: "Será nulo todo
contrato por el cual las
partes hayan procedido con
simulación o fraude a la
ley laboral, sea
aparentando normas
contractuales no
laborales, interposición
de personas o de cualquier
otro medio.- En tal caso
la relación quedará regida
por esta ley".-
Cuando se habla de fraude,
se lo está haciendo en el
sentido que implica o
significa la adopción de
una figura que tienda a
disfrazar el negocio
jurídico de modo tal que
el mismo aparezca o luzca
a los ojos de los
organismos fiscalizadores
del estado (inspección del
trabajo, recaudación de la
seguridad social) y ante
los Magistrados como
carente de contenido
laboral.- En ese sentido
los mecanismos utilizados
han sido los siguientes:
a) El retorno de la
locación de servicios:
Con anterioridad al
contrato de trabajo, el
Código Civil Argentino
regulaba tales relaciones
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