|
Protección contra el
despido arbitrario.
(Breves apuntes para un
debate)
por Rodolfo Capón Filas
(especialista argentino en
Derecho Laboral)
Temario
I. Sentido del despido
arbitrario
a. Posición tradicional
dominante
b. Posición sistémica
II. Respuesta al despido
arbitrario
A. nivel micro
1.Nulidad del despido
arbitrario
2. Estabilidad por
convenio colectivo.
b. nivel macro
3. Programas de Pleno
Empleo
Notas
Invitación. Aparentemente
sólo Mario Elffman
recuerda que la presente
propuesta ha sido lanzada
hace tiempo (1). Que no
hubiera sido cuestionada o
discutida, revela que
nadie o pocos leen lo que
otro propone. Ello
permitió a la posición
tradicional, sobre todo a
partir de la dictadura
militar en que el modelo
orden/obediencia consolidó
en las universidades la
mera transmisión de
nociones sin la necesaria
crítica (2), enraizarse en
la conciencia y en la
conducta de abogados
litigantes y de jueces A
proponer un debate sobre
la estabilidad de los
trabajadores, como
respuesta normativa en la
relación de empleo y
condición de eficacia en
el mercado, se dirigen
estos apuntes. Las
correcciones, opiniones o
aportes a estos apuntes
pueden circular por correo
electrónico (E-Mail:
rcfcap@speedy.com.ar )
De ese modo, entre varios
elaboraremos una tesis
mejor.
I. Sentido del despido
arbitrario
a. Posición tradicional
dominante
1.Los autores
tradicionales consideran
que el empleador tiene
derecho a despedir sin
causa y que la
indemnización establecida
legalmente constituye una
transacción. Se basan en
la propiedad de los medios
de producción, trasladada
a los trabajadores
considerados “componentes”
de la empresa. Han
olvidado que la
titularidad de los
instrumentos de producción
no se extiende a quienes
los manejan porque los
trabajadores, más allá de
su ubicación de clase en
la sociedad civil, son
seres humanos y por
consiguiente, ellos y su
trabajo se hallan fuera
del mercado, con lo que no
pueden ser objeto de
dominio. Dado que el
trabajo no es mercancía,
seguir hablando de
“mercado de trabajo” es un
contrasentido, que
deleitaría a Alicia. (3).
Por su parte, describir la
tarifa indemnizatoria como
transacción menoscaba que
ésta es un negocio
jurídico entre
particulares, ausente en
el mal llamado contrato de
trabajo, ya que es
estructurada legalmente.
Tales autores desconocen
la realidad descripta por
Henry Ford en su cruel
expresión de que los
Estados Unidos habían
crecido por el temor al
desempleo, que llevaba a
los trabajadores a cumplir
y sobrepasar los cupos de
producción (4). Ford sabe
lo que los autores
tradicionales ignoran u
ocultan: el despido
arbitrario es buen
disciplinador social ya
que quien pierde el
trabajo, pierde su vida,
afirmación exponenciada en
una situación de
des/empleo, sub/empleo,
marginalidad.
b. Posición sistémica
2, El ordenamiento
normativo, al utilizar el
vocablo indemnización (RCT
art. 245), indica que el
despido sin causa es una
conducta anti/jurídica a
la que responde,
objetivamente, aquélla. De
ahí que la tarifa
indemnizatoria no refiera
a la actitud personal del
empleador ni a los daños
causados, por lo que, si,
además, ha existido dolo o
culpa en aquél y se han
causado daños, la
reparación integral es la
solución. Se complementan,
de este modo, anti/juridicidad
e i/licitud, la primera
con la tarifa
indemnizatoria, la segunda
con la reparación
integral.
3.El régimen laboral,
ingenuamente denominado
como estabilidad im/propia,
permite al empleador
despedir sin causa. Esta
tesis luce in/exacta en
cuanto hay o no hay
estabilidad, así como o es
de día o o es de noche, de
acuerdo a la marcha del
sol. Una estabilidad im/propia
es contradictoria en sí
misma ya que una persona
está fija o en movimiento;
nadie “está fijo pero
moviéndose”. Como en su
momento le advirtiera al
maestro Deveali, la
estabilidad im/propia, es
funcional al modelo de
acumulación porque, a
pesar de su in/exactitud,
calma a los trabajadores
dándoles la ilusión de
permanencia en el empleo
cuando, en realidad, la
in/estabilidad es la regla
de su relación.
4.Sistémicamente, el
diseño normativo de la
relación laboral (RL) en
la que el trabajador
entrega su actividad
productiva (c1) y su
actividad creadora (c2)
exige que el empleador
compense la primera
mediante la remuneración
(r) y la segunda mediante
la estabilidad (e) y la
participación en la toma
de decisiones (p).
La tesis puede formularse:
RL = (c1 + c2) = [r + (e +
p)]
Se advierte de inmediato
que la estabilidad en el
empleo integra la relación
laboral hasta tal punto
que de no obrar, existe
alienación ya que no se
compensa la actividad
creadora del hombre en sí.
(5). RCT art,.245
describiendo una lisa y
llana in/estabilidad,
vulnera la garantía
constitucional protectora
contra el despido
arbitrario (C.N. art. 14
bis), garantía que sólo se
cumple con la nulidad del
despido in/causado. La
tarifa indemnizatoria no
protege contra el despido,
precisamente porque lo
supone y lo valida. Quien
con un mata/fuego apaga un
incendio, impide que
ocurra, quien camina bajo
la lluvia con un im/permeable,
no se moja. Al contrario,
quien, en vez de usar
mata/fuegos, contrata
seguros, simplemente
recibe una indemnización
por el incendio sufrido.
Quien sale a la calle sin
piloto se moja aunque
logre descuento en un
Laverrap para secar su
ropa.Por tal razón, la
contrariedad de la tarifa
con la Constitución no
refiere a la mayor o menor
cuantía económica sino a
la validez del despido
in/causado que impide la
estabilidad del
trabajador, único modo de
protegerlo contra el
mencionado despido.
5.La estabilidad así
receptada en la
Constitución es eficaz
económicamente porque los
trabajadores estables, con
garantía de permanencia,
pueden programar su futuro
y desarrollar una conducta
laboral seria y eficiente.
No se puede olvidar que el
juego de resultado
positivo suma esfuerzos y
permite todos ganan (1 +
1= 2) mientras que en el
de resultado negativo (1 –
1 = 0) uno gana lo que el
otro pierde. De ahí que la
posición tradicional,
ampliamente receptada en
la jurisprudencia, atente
no sólo contra la
Constitución sino también
contra el Mercado.
6. Similar respuesta
sistémica ha sido emitida
por la Organización
Internacional del Trabajo
en el convenio 158
ratificado por Australia,
Bosnia y Herzegovina,
Camerún, Chipre,
Eslovenia, España,
Etiopía, Finlandia,
Francia, Gabón, Letonia,
Malawi, Marruecos,
Nigeria, Suecia, Ucrania,
Uganda, Venezuela, Yemen,
Yugoslavia, Zaire, Zambia.
Expone una directiva
terminante: "no se pondrá
fin a la relación de
trabajo de un trabajador,
a menos que exista para
ello una causa justificada
relacionada con su
capacidad o su conducta o
basada en las necesidades
de funcionamiento de la
empresa, establecimiento o
servicio" (art. 4). Se
deduce que la objetividad
es la única causa de
extinción, fundamentando
la estabilidad laboral,
entendida como permanencia
en el empleo. Dado que la
directiva refiere a las
decisiones del empleador
("no se pondrá fin a la
relación de trabajo de un
trabajador...") no alcanza
a éste, quien siempre
puede renunciar al empleo.
De este convenio se
desprende que un despido
no/objetivo es arbitrario
y que la consecuencia de
un despido arbitrario es
la nulidad, debiendo el
trabajador despedido ser
reincorporado, iguales
consecuencias que en el
régimen argentino
constitucionalmente
interpretado. La directiva
respecto de la estabilidad
es clara, sobre todo
entendida en un contexto
de amplio des/empleo en el
que ha de procurarse no
sólo no aumentarlo sino,
fundamentalmente, tender
al pleno empleo: de ahí
que conservar el empleo
existente, mediante
aquélla, sea fundamental.
7.De la memoria del
Director General sobre
Trabajo Decente (1999), de
su análisis en 2001 y de
otros instrumentos de la
OIT, se extrae que la
estabilidad integra el
concepto de trabajo
decente (6), objetivo
inmediato de la
Organización.
II. Respuesta al despido
arbitrario
a.nivel micro
1.Nulidad del despido
arbitrario
7.La nulidad del despido
arbitrario es evidente en
la medida que la conducta
del empleador colisiona
con el derecho humano a
trabajar, reconocido en la
Carta Internacional, en la
Declaración de la OIT
respecto de los derechos
fundamentales en el
trabajo y en la
Declaración Socio Laboral
del Mercosur
Por ello, se impone la
re/incorporación del
trabajador despedido y
sólo en el supuesto que
fuese moralmente
imposible, el pago de
salarios hasta el momento
de la jubilación.
2. Estabilidad por
convenio colectivo.
8 Ninguna norma impide a
los sujetos negociadores
establecer cláusulas de
estabilidad en los
convenios colectivos, como
modo adecuado no sólo de
mantener y elevar el nivel
de empleo sino también
para consolidar y aumentar
la productividad o
eficiencia de las
empresas. La rotación de
trabajadores, el menú de
precariedad, los salarios
reducidos, tesis
conservadoras introducidas
en estas playas del Sur al
comienzo de 1984 ,
actualmente reiteradas
como solución (7) pese a
su fracaso demostrado,
pueden ser contradichas en
los convenios colectivos,
para garantizar la
justicia y la paz social,
más allá de tesis
contrarias de la Corte
Suprema que, al carecer de
base normativa y al no
funcionar el alto tribunal
como casación, carecen de
obligatoriedad. Ejemplos
de tal posibilidad son el
convenio firmado por el
Sindicato de Obras
Sanitarias de Buenos Aires
(SOSBA) y la Federación
Nacional de Trabajadores
de Obras Sanitarias (FENTOS)
con Asurix SA, y el
firmado con los mismos
actores con Aguas del Gran
Buenos Aires, en noviembre
del 2000 y en plena
aplicación mientras se
halla en trámite el
proceso de homologación.
b. nivel macro
3.. Programas de Pleno
Empleo
9.Sin ellos, el mercado
sólo atropella a los
débiles, entre ellos los
des/empleados y los
trabajadores precarios.
Por imperio de los
valores, sobre todo la
justicia social, la
solidaridad y la co/operación,
cabe plantear el Pleno
Empleo como posible
porque, todo ser humano
tiene derecho al trabajo,
a la libre elección del
mismo, a condiciones
dignas de labor, a la
protección contra el
des/empleo. Si bien no
existen recetas para el
Pleno Empleo, no cabe
dudas de que el des/empleo
no se soluciona con la
flexibilidad laboral, como
se ha comprobado en
Argentina.
A partir de allí, caben
dos acciones
simultáneas:1. discutir
inter/disciplinariamente y
con activa participación
de los sectores sociales
un nuevo modelo de
desarrollo, basado en el
hombre, para construir una
democracia cultural,
social, económica y
política, sin exclusión
alguna., 2. explorar
instrumentos desde una
óptica inter/disciplinaria,
entre ellos los
siguientes: lanzamiento de
obras públicas, entre
ellas carreteras, puertos,
escuelas, hospitales, con
utilización intensa de
trabajadores; promoción de
sectores productivos
privados intensivos en
utilización de
trabajadores; incentivar
medidas financieras
destinadas a promover
empleo; implementar una
adecuada apertura
económica sin fáciles
adjetivos que ocultan la
verdadera apropiación de
las riquezas de los países
sub/desarrollados por
empresas trans/nacionales;
lograr que las Naciones
Unidas sancionen y
apliquen el Código de
Conducta de las Empresas
Trans/nacionales para que
se integren al proceso
mundial sin aprovecharse
del mismo a su exclusivo o
preferente beneficio;
instalar en la sociedad
civil un proceso acelerado
de enseñanza/aprendizaje
que ayude a la educación
re/currente y a la
re/conversión profesional.
¿Utopía?. Tal vez, pero
sólo sembrando utopías
cosecharemos realidades
(8)
10.El Pleno Empleo es
posible por ser éticamente
imperativo. Resignarse a
una elevada tasa de
des/empleo es in/correcto
desde el punto de vista
valorativo. Además, es
suicida: ¿alguien puede
asegurar que los excluidos
del sistema se resignarán
a su situación aceptándola
como dato im/posible de
cambiar? O, más bien,
¿alguien puede dudar que,
más temprano que tarde,
nuevamente la marea alta
alcanzará las playas?
NOTAS
1. Elffman, Mario, Nuevo
debate sobre estabilidad
en el empleo, en grado de
tentativa,
Encuento Nacional e
Internacional de Derecho
del Trabajo, Universidad
Mayor San Marcos,
Lima, 2001), punto V.
2 La carencia de discurso
profesional independiente
(Carlos Nino, Un país al
margen de la ley , Emecé,
Bs.As., 1992), tal vez se
deba a que “la universidad
argentina pareciera haber
dejado de lado la
investigación básica y su
rol como usina de ideas
críticas” (Lorenzetti,
Ricardo L., Estado de
Derecho y estado de
necesidad, en “La Ley”,
22.06.2001, pág.3). .
3 “Que el jurado considere
su veredicto, dijo el Rey
, por vigésima vez lo
menos en ese día. No, no,
dijo la Reina. Primero la
sentencia, el veredicto
después. ¡Qué tonterìa,
replicó Alicia, dictar
primero la sentencia!
¡Cállate la boca!, ordenó
la Reina, poniéndose
congestionada. ¡No
quiero!, dijo Alicia. ¡Que
le corten la cabeza!,
gritó la Reina a voz en
cuello. Nadie se movió. ¿A
quién podéis importar?,
preguntó Alicia No sois
más que una baraja”
Carroll, Lewis, Alicia en
el país de las maravillas,
Akal SA., Madrid, 1999,
pág.152
4 “´Queda usted
despedido”, hizo grande a
este país”
5. La alienación así
entendida supera la tesis
de Marx al respecto, como
agudamente señalara
Sandoval Rodríguez en el I
Encuentro Latinoamericano
de Abogados Laboralistas
(Porto Alegre, 1988).
6.El trabajo decente es un
concepto en construcción,
de carácter integrativo y
de profundo contenido
ético. En el seno de la
OIT se le han atribuido
los siguientes caracteres:
trabajo productivo y
seguro con respeto a los
derechos laborales, con
ingresos adecuados, con
protección social, con
diálogo social, libertad
sindical, negociación
colectiva y participación,
seguridad que forma parte
de la calidad del empleo y
exige continuidad o
estabilidad de la relación
de trabajo.
Cinterfor, Definición de
trabajo decente, en
www.citerfor.org.uy
7.Vázquez Vialard,
Antonio, Ser y quehacer
del laboralista, hoy, en
www.asociacion.org.ar
8 “Sólo los utópicos
tienen razón porque,
aunque sus anticipaciones
hagan sonreír a los
descreídos, ellos tienen
el sentido del Espíritu
Humano" Teilhard de
Chardin, Pierre, El
porvenir del hombre,
Tuarus,Madrid, pág.130 |
