El derecho a la intimidad en el ámbito laboral


por Dr. Lorenzo A. Sojo  Abogado laboralista (Argentina)

Hasta el presente, las cuestiones relacionadas con la intimidad personal en los lugares de trabajo no ha generado mayores conflictos y los pocos supuestos que se conocen están más vinculados a abusos de poder que propiamente a la develación de la vida privada.
Con todo, ya hace aproximadamente tres décadas y en los albores del moderno desarrollo del derecho a la intimidad, KROTOSCHIN plantea la protección de la personalidad moral del trabajador frente a las nuevas tecnologías de supervisión.
Desde aquel entonces hasta el presente se ha producido un avance notable en el desarrollo de las tecnologías de monitoreo laboral.
Los controles de acceso y desplazamiento por lectores ópticos, el video monitoreo, la lectura automatizada de los contenidos de las computadoras, la intercepción de los correos electrónicos y la obtención de extensa información personal, son algunas de las tecnologías que están modificando los lugares de trabajo.
Sin perjuicio de analizar la incidencia, en la vida personal del trabajador, de determinadas tecnologías, en este momento de acelerado cambio tecnológico hay que poner de relieve los tradicionales principios generales, que son los que mejor permiten resolver las nuevas situaciones producidas por los cambios tecnológicos.
La innovación científica puede modificar las formas de supervisión, pero no debe alterar los derechos cuya elaboración y vigencia no dependen, en principio, de medios mecánicos, sino de una concepción de valores que en mucho trasciende el uso de instrumentos técnicos.
En el ámbito laboral está presente tanto del derecho del empleador a ejercer industria lícita, como el derecho que como persona, le corresponde a todo trabajador.
En el análisis de la privacidad en los lugares de trabajo, la principal tarea es la armonización de los derechos del empleador con los derechos del trabajador.
Por reconocimiento expreso de nuestra Constitución Nacional, el empleador tiene el derecho a ejercer industria lícita y consecuentemente la facultad de organizar su empresa de acuerdo a sus propios criterios personales.
El derecho del empleador está además reglamentado en los artículos 64 y 65 de la ley de contrato de trabajo. (2)
No debe pues quedar duda sobre el derecho legítimo que tiene el empleador a utilizar nuevas tecnologías para controlar la diligencia y probidad laboral.
Desde ya que el derecho del empleador no es absoluto y que al igual que todos los derechos requiere un ejercicio funcional.
A su vez, el trabajador, por la circunstancia del empleo no deja de ser persona y por consiguiente goza de todos los atributos de la personalidad reconocidos universalmente en los diversos tratados sobre los derechos del hombre, que además han sido incorporados a la Constitución Nacional por la reforma del año 1994 y antes de ello por las declaraciones de derechos y garantías de la primera parte de la Constitución de 1853.
Además de la protección constitucional, el trabajador se encuentra protegido en su intimidad por el artículo 1071 bis del Código Civil y por los artículos 62, 65, 66, 68, 73 y 75 de la L.C.T.
De la ponderación de los derechos del empleador y del trabajador se puede explicitar criterios que hacen a la protección de la intimidad en el ámbito laboral.

a) El grado de intromisión

En los supuestos que el grado de intromisión sea mínimo, la necesidad de su justificación disminuye e inversamente, mecanismos altamente intrusivos son de muy difícil legitimación.
Controles moderados de vestimenta y de aspecto físico para vendedores o empleados de empresas de servicios no parecen requerir de extensa justificación, en cambio testeos de personalidad y análisis psicológicos sólo serían legítimos en ocupaciones de alto riesgo (personal armado, bomberos, pilotos de aeronaves, etc.)
El grado de intromisión no puede resultar de la sensibilidad individual de las partes involucradas y debe provenir de los criterios generales vigentes en la comunidad (art. 909, Código Civil)

b) Los controles no deben ser subrepticios, ocultos o sin conocimiento fehaciente del trabajador

El trabajador debe tener pleno conocimiento de que es monitoreado a fin de que pueda proteger su intimidad cuidando sus expresiones, y conductas para no exponer situaciones personales íntimas.
No es permitido "espiar" al trabajador (3) y el anteproyecto de correo electrónico (4) condiciona la legitimidad de la intercepción de los e-mails laborales a la previa notificación del trabajador.
El control invisible además de violar la privacidad del trabajador, constituye un ejercicio antifuncional del derecho de monitoreo del empleador y vulnera la regla de la buena fe contractual.

c) El control debe referirse exclusivamente a aspectos relacionados con el trabajo

El basamento del ejercicio del derecho del empleador es el control de la productividad de la empresa y resulta evidente que salvo supuestos especiales lo ajeno a lo laboral no puede legitimar la función de control.

LIVELLARA expresa que dentro del obrar genérico de buena fe (art. 62, 63, LCT) y por respeto a la privacidad del trabajador, se considera que el empleador debe requerir sólo la información que sea necesaria y relacionada con la función a cumplir.
Si en la rutina de control aparecen involuntariamente aspectos íntimos del trabajador, estos deben ser eliminados del control y no tomados en cuenta.

c) El empleador debe justificar la concreta necesidad del medio empleado a tal fin de responder a una identificada exigencia productiva.

No son suficientes consideraciones genéricas de beneficios o mejoras para justificar la reducción del ámbito de privacidad de los trabajadores.
WOOD (5) atribuye a la precisa justificación de necesidad, carácter fundamental para legitimar el monitoreo del empleador.
El Tribunal Constitucional de España estableció que la mera utilidad o conveniencia para la empresa no justifica sin más la instalación de aparatos de audición y grabación y que la modulación del derecho a la intimidad del trabajador sólo se produce en la medida estrictamente imprescindible para el correcto desenvolvimiento de la actividad productiva (6).

e) El medio de monitoreo, siendo eficaz y proporcionado al fin empresario, debe ser entre todas las alternativas posibles el menos invasivo a la privacidad del trabajador.

Es sabido que la obtención del control empresario presenta tanto alternativas de medios como de modos, así por ejemplo contralores al azar de los correos electrónicos de los trabajadores son por lo general suficientes para la función empresaria, en cuyo supuesto un control total de toda la correspondencia electrónica no tendría en principio justificación ya que el fin empresario puede obtenerse de un modo menos invasivo.
El Tribunal Constitucional Español en pronunciamiento ya mencionado expresó que las limitaciones tienen que ser las estrictamente necesarias, de manera que si existe posibilidad de satisfacer el interés empresarial por medios menos agresivos es necesario emplear las de menos afectación por cuanto se trata de la aplicación del principio de la proporcionalidad.

Criterios de escasa relevancia

-Consentimiento del trabajador
-Lugar de monitoreo

Consideramos que en lo que se refiere a la intimidad del trabajador, tanto el consentimiento como el lugar en que se realiza el monitoreo, no son factores a ser tenidos en cuenta para resolver sobre la legitimidad de una intromisión en la privacidad del trabajador.
Sabido es que en materia de intimidad, el consentimiento constituye una de las causas más frecuentes de exclusión de ilicitud, tal es así, que la publicación de las situaciones más íntimas no constituye violación a la intimidad cuando existe autorización de la persona cuya intimidad se expone.
Sin embargo, en materia laboral el consentimiento del trabajador no puede ser considerado como vinculante en la renuncia de los derechos (Art. 12 LCT) de tal modo que el consentimiento, sea este tácito o expreso, no debe ser tomado en cuenta para resolver sobre la licitud de la restricción a la privacidad del trabajador.
El segundo aspecto que nos parece irrelevante es el lugar o zona de monitoreo.
En materia de intimidad, sobre todo en la doctrina proveniente de Estados Unidos, se considera que la protección de la intimidad sólo se produce cuando se develan actividades privadas ocurridas en lugares privados(7).
El Tribunal Constitucional Español, en el caso ya mencionado, estableció que no corresponde limitar el alcance del derecho a la intimidad de los trabajadores a las zonas del centro de trabajo donde no se desempeñen los cometidos propios de la actividad profesional (-vestuarios, lavabos, etc.-) dado que pueden producirse intromisiones ilegítimas dentro del ámbito de desempeño de la tarea profesional.
Al ser la intimidad un atributo de la personalidad, no se concibe que la misma tenga límites geográficos y a lo sumo podría presumirse que quien se exhibe en público podría estar configurando una renuncia tácita, pero por cierto este no es el supuesto del trabajador cuando se desplaza por áreas laborales.
En síntesis, no es el lugar, sino la persona, lo que protege el derecho a la intimidad.

La intimidad del trabajador frente a los accesos del empleador a los "e mails" remitidos y recibidos en el ámbito laboral.

A partir de la creación de la computadora personal y de la desaparición de los clásicos centros de cómputos, la integración de los servicios telefónicos con la informática ha puesto a disposición de los trabajadores, terminales autónomas que permiten la comunicación electrónica.
Por cierto que la puesta a disposición de computadoras personales con capacidad de comunicación externa, lo es a fin de lograr resultados empresarios y no con el propósito de atender un uso personal del trabajador.
Pero más allá del objetivo empresario, no puede negarse que es una realidad, que existe cierto grado de uso personal de las computadoras como medio de expansión personal(8).
Remitir y recibir bromas, visitar alguna página web, enviar mensajes, son distracciones que realizadas con prudencia contribuyen al clima de trabajo.
No se ha podido encontrar estadística local sobre el control empresario de los e mails remitidos y recibidos por los trabajadores pero la Asociación de Gerenciamiento de los Estados Unidos en un informe de 1999 menciona que conforme a sus encuestas el 45% de los empleadores monitorea el correo electrónico de sus empleados(9).
Quienes propugnan un amplio derecho de auditoria empresaria sobre los e mails recibidos en los servidores de la empresa, justifican la legitimidad del monitoreo sobre la base de las siguientes argumentaciones:

-Que la empresa es la propietaria o legítima usuaria de los servidores
-Que la puesta de disponibilidad de las computadoras y de la facilidad de correo electrónico es con el fin de realizar una actividad productiva
-Que a través del uso de correo electrónico se pueden producir supuestos de responsabilidad refleja para la empresa.
-Que a través de la remisión de los e mails se aumentan las posibilidades de introducir virus y cookies.
-Que por sus características el correo electrónico facilita la fuga de información confidencial
-Que en razón de su configuración, no existe una razonable expectativa de privacidad en el correo electrónico.

A su vez, quienes consideran que el acceso por el empleador a los e mails  de los empleadores constituye una invasión a la esfera de privacidad del trabajador argumentan:

-Que la comunicación es uno de los ámbitos que hacen a la realización de la persona mediante el intercambio de pensamiento y la intromisión se traduce en una de las fracturas más graves del ámbito de libertad y privacidad.
-Que el correo electrónico tiene suficientes similitudes como para asimilarlo al correo postal y que en general y a todos los efectos se acepta esta asimilación(10)
-Que en el correo electrónico se utilizan claves personales de elección y uso exclusivo de cada trabajador
-Que para realizar controles de diligencia y probidad no es necesaria la lectura de los e mails y que existen otros medios sin necesidad de la lectura de los mensajes personales.

De la evaluación de las argumentaciones antes expuestas y de los principios generales podría construirse alguna línea tentativa de solución al conflicto, en lo que se refiere a la auditación de correos electrónicos.
Conforme a las pautas generales estamos ante un supuesto de elevado grado de intromisión, por ende la justificación empresaria debe ser considerada con criterio estricto, respondiendo a una expresa necesidad y acreditando que no existen otras alternativas de control menos invasivas.
Nos parece que la auditación o no de los e mails de los empleados, no pueden resolverse en términos absolutos (todos o ninguno) y que es preciso considerar cada supuesto en forma particularizada, aceptando el control donde se produzca una verdadera necesidad y rechazando el mismo, cuando no hay una justificación imperiosa.

La intimidad laboral y el acoso sexual(11)

En el acoso sexual producido en relación laboral el conflicto no es entre las facultades del empleador y los derechos del trabajador, sino entre el trabajador acosado y la omisión del empleador de las diligencias necesarias para asegurar la integridad psicofísica del trabajador.
GRACIELA MEDINA(12) transcribe la conceptualización de acoso sexual en la legislación de Costa Rica en los siguientes términos:

"El hostigamiento sexual en el empleo consiste en cualquier tipo de acercamiento sexual no deseado, requerimiento de favores sexuales y cualquier otra conducta verbal o física de naturaleza sexual, cuando se da una o más de las siguientes circunstancias:

a) Cuando el someterse a dicha conducta se convierte de forma implícita o explícita en un término o condición del empleo de una persona.
b) Cuando del sometimiento o rechazo a dicha conducta por parte de la persona se convierte en fundamento para la toma de decisiones en el empleo o respecto del empleo que afectan a esa persona.
c) Cuando esa conducta tiene el efecto o propósito de interferir de manera irrazonable con el desempeño del trabajo a esa persona o cuando crea un ambiente de trabajo intimidable, hostil u ofensivo".

En general en nuestro derecho, hasta un reciente pronunciamiento judicial(13) no se consideró al acoso sexual como una conducta violatoria de la intimidad personal.
MARTÍNEZ VIVOT(14) fundamental la ilicitud del acoso sexual en normas laborales aceptando que pueda generarse un daño reparable en los términos de derecho común (art. 511, 519, 520y 1078 del Cód. Civil). POSE(15) expresa que el acoso sexual es una injuria laboral que constituye justa causa para el despido indirecto pudiendo el afectado perseguir también la reparación del perjuicio económico o del daño moral causado por la vía ordinaria en mérito a las directivas de los artículos 522 y 1109 del Código Civil. MEDINA expresa que el acoso sexual constituye un claro acto discriminatorio en razón de sexo y en consecuencia es ilegítimo.

En el reciente pronunciamiento de la Sala M, la Cámara Civil expresó:

"Corresponde subsumir en la norma del art. 1071 bis del Cód. Civil la acción entablada por una empleada por los daños derivados del acoso sexual que padeciera de un superior jerárquico dependiente de la empleadora".
"El derecho a la intimidad halla su fundamento en el art. 19 CN y se reglamenta en el art. 1071 bis del Cód. Civil siendo un derecho personalísimo que ampara a todo individuo contra