Daño moral y Derecho del trabajo. (Reflexiones sobre el tema durante el ajuste estructural) (I)

por Rodolfo Capón Filas (especialista argentino en Derecho del Trabajo. Camarista)

"Al Rey la vida y la hacienda se han de dar mas no el honor, porque el honor es patrimonio del alma y el alma sólo es de Dios" Calderón de la Barca, El Alcalde de Zalamea.
Dedico estas reflexiones a quien fuera pionero en el estudio del tema, el Profesor Luiz de Pinho Pedreira da Silva.
Lo dedico también a quienes sufren tanto, que ni siquiera sienten el agravio causado por el duro ajuste estructural impuesto en nuestra tierra para beneficio de unos pocos.
Buenos Aires, marzo 7 de 1998.


I. Estructura del daño moral
A. Realidad (r)
a. Universo de la persona
1. Bienes materiales
2. Bienes espirituales
b. Agresión a la persona
c. Mundo del Trabajo
1. Autores del daño
2. Causas del daño
3. Tiempo de realización del daño
4. Conducta sindical
5. Conducta de la Administración
6. Conducta de la sociedad civil
7. Efectos del ajuste
7.1. Experiencia argentina
7.2. Experiencia en el MERCOSUR
B. Valores (v)
a. Dignidad de la persona
b. Descripción de la Carta Internacional de Derechos Humanos
c. Funcionalidad de la Carta Internacional de Derechos Humanos
d. Utilización de los derechos humanos
C. Normas (n)
a. Constitución Nacional
b. Tratado de Asunción
c. Leyes:
c.1. Código Civil
c.2. Régimen de contrato de trabajo (RCT)
c.3. Régimen de asociaciones sindicales
D. Conducta transformadora (t)
a. Tipos de conducta
b. Conducta individual
1. Acción de amparo
2. Acción de reparación
3. Respuesta judicial
3.1. Lineamiento general
3.2. Supuestos de daño moral
Discriminación
Homosexualidad
Imputación no probada de un delito
Supresión del puesto de trabajo
Acoso sexual
Responsabilidad civil por accidente de trabajo
3.3. Condena del daño moral
c. Conducta societal
1. Movilización
2. Negociación colectiva
3. Respuesta parlamentaria
II. Conclusión
III. Anexo normativo
Código Civil
Régimen de contrato de trabajo
Notas

I. Estructura del daño moral
A. Realidad (r)
a. Universo de la persona
1. El daño moral ha de comprenderse desde la persona ofendida ya que, sin la agresión experimentada y sufrida, carece de entidad, característica que lo distingue de los restantes daños. "Tú puedes haberme salivado pero yo no me siento escupido" de Buda y "si te abofetean una mejilla, pon la otra" de Cristo ubican en el tema en la persona. De ahí la importancia de la conciencia que puede tolerar la ofensa sin dejar de buscar y conquistar espacios adecuados a la propia realización. Por el contrario, su mengua explica que muchos, pese al ajuste estructural que sacude las raíces de las sociedades, no se sientan dañados y, por lo tanto, no busquen libertad solidaria en un modelo alternativo de desarrollo con rostro humano, menoscabando que "Pueblo que no lucha por sus derechos no merece tenerlos". (1) De acuerdo a su pro/yecto (etimológicamente: lanzado hacia adelante) de vida, el hombre genera el modo de alcanzarlo. Obviamente, si el primero no existe o se des/vanece, in/existe o mengua el segundo, dando como resultado una persona fracasada, amargada o directamente enferma. Como el neo/liberalismo intenta destruir los pro/yectos de vida personales o alternativos para que, hipnotizados por el pensamiento único (2), los hombres corran tras los medios necesarios o útiles al capitalismo salvaje, la reflexión sobre el daño moral y el Derecho del Trabajo ha de empezar, necesariamente, por el universo de la persona, situándola aquí y ahora (el hic et nunc de los romanos): el ajuste estructural impuesto a nuestros países sub/desarrollados desde el centro capitalista. Cabe utilizar para ello la Teoría Sistémica del Derecho. (3)
1. Bienes materiales
2. Necesarios al desarrollo personal y societal, integran el universo de la persona y se encuentran disponibles para todos, precisamente porque el hombre y no el mercado es el centro de la historia. Las grandes visiones humanísticas y religiosas coinciden en que los bienes materiales pertenecen a la humanidad como tal, pudiendo cada hombre acceder a ellos en la medida que sean medios convenientes al desarrollo. Coinciden también en que los diversos métodos de apropiación privada no pueden obscurecer el origen y destino común de tales bienes. El axioma "Toda propiedad privada está gravada por una hipoteca social" (4), profundiza el "in extrema necesitate omnia bona sunt communia" (5) con que el Pontificio Consejo de Justicia y Paz el 13.01.98 exige la reforma agraria y justifica la ocupación de tierras im/productivas, tesis explosiva en un continente sacudido por Chiapas y el Movimiento de los Sin Tierra. (6).
3. El sistema capitalista, sobre todo después de la destrucción del Muro de Berlín, tergiversa el sentido de estos bienes absolutizándolos como fines y reservándolos a pocos privilegiados.(7) Este modo de relacionar bienes materiales y persona incide negativamente en la esfera de ésta obscureciendo el horizonte y sembrando de inquietudes el camino de la hominización.(8) Comienza, así, el daño moral, agrediendo al hombre en su intimidad. Por otra parte, negar tales bienes a quienes los necesitan o demorar in/justificadamente la satisfacción de las deudas contraídas puede perjudicar moralmente a quien sufre la situación.

2. Bienes espirituales
4. Respeto por sí mismo, conciencia de la propia imagen, cuidado de ésta, buen nombre, esfera de privacidad, calidad de vida, crecimiento interior, integran el universo de la persona.
Mientras los bienes materiales son comunes (a) y se personalizan (b), los espirituales son personales (b) y se socializan (a), movimiento dialéctico de la condición humana tendiente al equilibrio porque (a + b) = (b + a). Mientras los primeros son medios, los segundos son fines. A ellos se refiere Ada, madre de María Soledad Morales, lamentándose que los condenados por la muerte de su hija "no le hayan pedido perdón a la Sole".(9) Sobre todo la tranquilidad interior es agredida por la dureza del ajuste estructural que carga más a quienes menos tienen, con sus secuelas de in/certidumbre por el Futuro personal, familiar y societal.
5. La hidalguía descripta por Calderón de la Barca es des/preciada por el neo/liberalismo que, acentuando la observación "Hoy, un juramento, mañana una traición" (10) propicia hacer lo que a cada uno le convenga, atropellando creencias, burlándose de comportamientos éticos, tachando de antiguos y pasados de moda a quienes se resisten al pensamiento único. Sigue, así, el daño moral, agrediendo la mismidad de la persona.
6. La distinción entre daño económico y moral, las tipificaciones de éste en directo, in/directo, puro, reflejo, objetivo, subjetivo (11), ayudan a comprender que la lesión moral se manifiesta en bienes "cuyo contenido no es pecuniario ni reducible a dinero"(12). La dupla daño material/daño moral puede reemplazarse por la de daño material/daño no material (13), siempre que se contemple la unidad del ser humano en que el daño económico puede causar daño moral.
b. Agresión a la persona
7. La realidad muestra diversas agresiones a los bienes de la persona. Siglos de pensamiento analizaron el daño material dejando en un cono de sombra el agravio a los bienes espirituales. Los horrores de las dos guerras europeas despertaron la conciencia de la humanidad recordando que "no sólo de pan vive el hombre" y ayudaron a comprender que, al lado de los bienes económicos, existen los sociales, culturales, políticos, ecológicos, tan susceptibles de agresión como los primeros. La historia de las declaraciones de derechos, desde la Carta Magna (1215), muestra ese avance de conciencia que vislumbra la persona humana en su conjunto dentro de una sociedad determinada en marcha hacia el Futuro.
c. Mundo del Trabajo
8. La persona suele ser agredida en las relaciones laborales como trabajador o como empleador, en las vinculaciones sindicales, en las relaciones con la Administración y la sociedad civil, sin descuidar el efecto dañoso causado por el ajuste estructural. Los estudios sobre el tema analizan especialmente las agresiones sufridas por los trabajadores. Dicho enfoque ha de ampliarse a todas las facetas del problema, analizando los autores, los tiempos, las causas.
1. Autores del daño
9. Pueden ser el empleador, el trabajador, la entidad sindical y los afiliados, la Administración del Trabajo, los sujetos de la sociedad civil, la estructura societal.
2. Causas del daño
10. Son los in/cumplimientos contractuales o legales y las agresiones.
Dentro de los primeros, los supuestos más frecuentes refieren al uso anti/funcional de las facultades del empleador, la ausencia o deficiencia de medidas adecuadas en materia de higiene y seguridad laboral, la ausencia o deficiencia de comunicación dentro de la empresa, el atraso o la irregularidad en las remuneraciones, la in/existente o deficiente prestación de las tareas.
Dentro de las segundas, la discriminación, las ofensas verbales o expresadas en conductas, el des/precio o menos/precio por el sentido hominizador del trabajo, los programas de ajuste estructural.
3. Tiempo de realización del daño
11. Si se analiza el daño vinculado a la relación laboral, el tiempo de su realización se manifiesta antes, durante, al finalizar aquélla y posteriormente, esto último porque las ofensas pueden expresarse mediante informes falsos o agraviantes o a través de expresiones injuriosas. Cabe tener en cuenta que existe un clearing informativo empresarial que comunica datos a quien mantiene una entrevista con un pretensor de empleo: por ello, enviar datos falsos o no aclarados debidamente puede impedir acceder a un empleo dañando a quien lo necesita.
Los daños causados por los otros autores (entidad sindical, Administración, sociedad civil) se manifiestan en cualquier tiempo.
4. Conducta sindical
12. En la vida sindical el daño se expresa en agresiones generalmente vinculadas a la situación política de la entidad y de la sociedad civil. Una ofensa o un rumor pueden ser utilizados como argumentos importantes, suplantando a las razones objetivas. Se manifiesta también cuando los dirigentes se pliegan a los planes de ajuste y sacrifican los derechos de los trabajadores con la finalidad egoísta de mantener posiciones personales o políticas. (14)
5. Conducta de la Administración
13. Esta daña moralmente tanto por in/cumplimientos administrativos como por agresiones, sobre todo en momentos de intensa politización en que se discriminan los procesos de acuerdo a los intereses momentáneos. Los trámites se aceleran si son impulsados por "amigos" o demorados si interesan a los opositores, cualidad que también suele incidir en los resultados: por ello, el daño moral es claro.
Otros casos surgen cuando se falsean datos para engañar a la población y ocultar los problemas. (15)
 
6. Conducta de la sociedad civil
14. La sociedad civil daña moralmente a trabajadores o empleadores afirmando conceptos generales despectivos con escaso o nulo fundamento en la realidad que molestan a quienes se sienten perjudicados por ellos: "los trabajadores no quieren laburar", "no trabaja quien no quiere", "los comerciantes son todos ladrones", " las Villas Miserias están llenas de televisores" son frecuentes en el lenguaje cotidiano y en las encuestas de opinión. El racismo subconsciente se expresa en frases hirientes de rechazo: "cosas de negros", "¿qué se puede esperar de 'estos' negros?" suelen ser frecuentes. Se muestra la cosificación cuando se considera a los trabajadores como "cabecitas negras" (un pájaro) y a los empleadores como "gorilas" (un animal) o "cascarudos" (un insecto).
7. Efectos del ajuste
15. El ajuste estructural con sus consecuencias de exclusión y exclusividad, con la "privatización" de la esperanza y la lógica de acumulación salvaje, carcome las raíces mismas de la sociedad civil.
El neoliberalismo, expresando la mentalidad capitalista, acumula bienes para pocos. Se nutre del espíritu de lucro, buscando ganancias cada vez mayores en el menor tiempo posible. La competencia exacerba un fuerte individualismo y tiende al monopolio, buscando el máximo de libertad propia y la máxima limitación ajena. La racionalización aprecia las cosas basándose en cálculos efectuados en términos de rendimientos y costos, sin advertir las personas concretas "desaparecidas" tras números o estadísticas. En el país donde se implanta, margina la mayoría sobrante, crea la clase de los excluidos, des/humaniza la técnica, vacía de contenido humano los progresos económicos, altera y corrompe la libertad y la democracia ya no acompañadas por la justicia, la verdad y el amor solidario. Su dogmatismo e inflexibilidad en imponer la proclamada "ley del mercado" niega teóricamente y dificulta en la realidad la posible alternativa. Mengua la convivencia comunitaria, devorada por los intereses privados de una minoría todopderosa."En su realización histórica, es la antesala de la muerte para la mayoría excluida".(16)
7.1. Experiencia argentina
16. La experiencia argentina, en la que el ajuste estructural es una constante, es paradigmática. ya que al compás de diversas músicas y al ritmo de distintos bastoneros, apoyados por organismos internacionales y funcionarios de los tres Poderes del Estado, los derechos sociales son continuamente sacrificados en el altar del Mercado desde mucho antes de 1976 en que fuera sancionada la regla estatal 21.476/76. (17)
Sostener la posibilidad de des/activar desde el Estado las normas colectivas argumentando con la emergencia económica es un error de lenguaje (18) y una broma cruel ya que los trabajadores disminuyen constantemente sus ingresos mientras quienes más tienen ven aumentados sus bienes y todo esto no por el juego libre de las fuerzas económicas sino por la imposición gubernamental que ha generado en estas playas del Sur un capitalismo prebendario en el que el riesgo es corrido siempre por quienes menos pueden hacer para contra/rrestarlo. Hasta tal punto es así que la Iglesia y no el sindicalismo o los partidos políticos populares o de izquierda se asume como "voz de quienes no la tienen" y como "defensora de los pobres". No cabe dudas que el ajuste es saludado por quienes no lo han sufrido (19) y presentado como dogma por quienes carecen de razones objetivas para justificarlo: de ahí que pueda hablarse de "teología del mercado". (20) El daño moral causado es evidente a medida que se reflexione sobre el deterioro del hombre, generado por el des/empleo, el temor a perder el escaso empleo existente, la precariedad de éste, la ausencia de alternativas viables que no sean el delito, el tráfico de drogas, la venta periódica de la propia sangre para enfermos internados o la prostitución.
7.2. Experiencia en el MERCOSUR
17. Ciertos datos muestran el rostro cruel del ajuste y él el daño moral causado o potencialmente viable: disparidades salariales, intento de una moneda única sin haber armonizado las líneas políticas, deseo de un Tribunal Superior sin interesar su competencia ni sus funciones, trabas internas, reproche del Fondo Monetario Internacional, sospechas infundadas sobre terrorismo en la región habiéndose olvidado que así comenzó la represión militar. (21)
B. Valores (v)
a. Dignidad de la persona
18. Es una fuerza que brota de la vida y la expresa. Funciona como lugar epistemológico para entender la Carta Internacional de Derechos Humanos. Sin duda, se activa en la medida que cada uno descubre y vivencia la realidad de ser hijo de Dios, el más libre de los seres. Para responder al respeto debido a cada hombre y como reverencia por la vida., se necesita una revolución cultural que lo valorice por lo que es, no por lo que tiene o produce. (22)
La dignidad es el punto de partida de los derechos que competen al hombre, situado en una sociedad determinada y con una carga solidaria concreta. Dicha cualidad exige que el desarrollo sea integral, "promoviendo todo el hombre y a todos los hombres".(23) A toda la sociedad le compete garantizar y acrecentar dicha dignidad (24): en esa dirección, disminuir gastos militares para invertir los ahorros en defender los derechos humanos(25) o comprometerse a luchar por la igualdad lucen razonables.(26)
b. Descripción de la Carta Internacional de Derechos Humanos
19. La misma se compone de los siguientes instrumentos:
Declaración universal de derechos humanos.
Pacto internacional de derechos civiles y políticos.
Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales.
Pacto de San José de Costa Rica sobre derechos humanos.
Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA).
c. Funcionalidad de la Carta Internacional de Derechos Humanos
20. La misma con/lleva la urgencia de que el Estado concrete una política social, cultural y económica en que las facultades y libertades garantizadas inter/nacionalmente sean realidad y no una mera declaración de deseos (Corte Suprema, en "Manauta, Juan y otros c/ Embajada de la Federación Rusa") (22.12.1994).
Como los derechos humanos condicionan la existencia misma de la sociedad civil, respetarlos y promoverlos garantiza la paz, como lo expresa el Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo.
d. Utilización de los derechos humanos
21. La realidad y la norma han de valorarse a la luz de los derechos humanos, para no aceptar la primera tal cual se presenta sino transformarla tal cual debiera ser y utilizar la segunda con sentido crítico, declarándola in/constitucional si violenta tales derechos (27) y potenciándola si transmite su energía.
De la dignidad derivan espacios personales, sociales, culturales, económicos, políticos, globales, porque el hombre es una unidad de elementos y de esfuerzos, con vida propia insertada en medio de una comunidad, de un cosmos y de un devenir concreto.
En cada situación cabe ubicar la norma inter/nacional que la describe y a partir de la misma comenzar el raciocinio normativo.
A título de ejemplo cabe indicar que la dignidad, como fundante de la civilización, ha sido reconocida del siguiente modo:

"Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos".
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Preámbulo.

"La libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de  la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables".
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Preámbulo.

"Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano".
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

"Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad".
Pacto de San José de Costa Rica sobre Derechos Humanos, art.11.1

C. Normas (n)
a. Constitución Nacional
22. El art.14 bis emite una directiva que no debiera disminuirse por reforma alguna: "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes". De acuerdo a ella ha de juzgarse toda norma, desechando la contraria a los derechos humanos. El art.14 bis utiliza el verbo en futuro tanto para emitir la directiva protectora ("gozará de la protección de las leyes") como para indicar la finalidad de aquéllas ("asegurarán al trabajador"). El art.14, en cambio, afirma que los habitantes del país "gozan" de varios derechos. Esta diferencia de tiempos verbales es conceptual. El derecho social avanza continuamente para que el hombre ocupe el centro de referencia del sistema global, por lo cual los diversos niveles logrados no pueden des/activarse. La norma constitucional impide que los intereses económicos ocupen el centro mencionado, desplazando al hombre y reduciéndolo a un mero dato estadístico: de allí la mirada hacia el futuro, hacia adelante, contraponiendo a la dureza de aquéllos la fuerza del Derecho. Toda norma legal o sectorial que retroceda niveles alcanzados viola la directiva constitucional.
A partir de la reforma de 1994, que ha incorporado varios documentos internacionales de derechos humanos, nadie puede dudar que la norma constitucional es de aplicación in/mediata, con eficacia irradiante sobre el Estado, la sociedad civil, el mercado, las empresas. (28)
23. Respecto de la relación entre derechos humanos y constitución, interesan las normas de la Ley Fundamental de Alemania Federal (23-05-49) y de la Constitución de Brasil (05-10-88).
La primera establece:"La dignidad del hombre es intangible. Respetarla y fomentarla es obligación de todo poder público. El pueblo alemán se identifica, por lo tanto, con los inviolables e inalienables derechos del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia del mundo. Los derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial a título de derecho directamente aplicable». (art. 2).
La segunda afirma: «Las normas que definen derechos y garantías fundamentales poseen aplicación inmediata». (art. 5, inc. LXXVII, I).«Son derechos sociales la educación, la salud, el trabajo, el descanso, la seguridad, la previsión social, la protección a la maternidad y la infancia, la asistencia a los desamparados». (art. 6). «El orden económico, fundado sobre la revalorización del trabajo y la libre iniciativa tiene por finalidad asegurar a todos una existencia digna, conforme a los dictados de la justicia social». (art. 170). «El orden social tiene como base la primacía del trabajo y como objetivo el bienestar y la justicia social». (art. 193).
La Constitución brasilera, reconociendo como inviolables la intimidad, la ida privada, la honra y su imagen, asegura el derecho a una indemnización por el daño material o moral causado por haberlos violentado (art.5, X).
b. Tratado de Asunción
24. Dado que el MERCOSUR ha sido decidido como espacio para la justicia social, toda situación debe resolverse en sentido favorable a la igualdad real de posibilidades. A partir de allí, los intentos neo/liberales en la región, que favorecen a quienes tienen capital e influencias mientras mantienen en un cono de sombra a las grandes mayorías, han de valuarse como in/justos, con las consecuencias prácticas del caso: declaración de in/constitucionalidad de las normas, aplicación directa de la Constitución, creación judicial de normas adecuadas. El MERCOSUR y la posibilidad de una verdadera integración latino/americana, voluntad constitucional de Brasil, deben ser seriamente tenidos en cuenta por el Poder Judicial de cada uno de los países.
c. Leyes:
c.1. Código Civil
25. De acuerdo a la responsabilidad contractual y extra/contractual, en materia de daño moral surge solamente si su autor ha obrado con dolo o culpa. Por eso, el reclamo en caso de in/cumplimiento contractual debe basarse en uno de ambos requisitos. Esta tesis contrarresta la opinión mayoritaria de que las tarifas indemnizatorias, frecuentes en derecho laboral, cubren todos los daños causados, entre ellos, el moral: al contrario, la tarifa responde a la anti/juricidad de la conducta, la reparación restante a su i/licitud por culpa o dolo, con lo cual pueden adicionarse.
Si la responsabilidad fuese contractual, la solución se expresa en el art. 522. Si el daño moral ha sido causado por una conducta culposa o dolosa, la responsabilidad emergente debe tipificarse como extra/contractual, respecto de la cual rigen los artículos 1069, 1071 bis, 1078 y 1083 (ver III, Anexo).
Dado que el Derecho interpreta conductas a través de normas (29), la solución debe construirse con las enunciadas, en las que campea la equidad como rectora, justicia del caso concreto y "sentimiento de justicia enraizado en la lucha por la Liberación" (30), dotada de un micro/sentido individual y un macro/sentido colectivo/geopolítico. Al compararla a la regla lesbia, dúctil y sinuosa, Aristóteles la muestra como reparto adecuado de justicia porque considera todas las circunstancias del problema adecuando la norma general a la situación específica. (31) Enfatizando la libertad del Juez para interpretar la norma en cuanto tiene en cuenta toda la realidad (32), la equidad no es un modo de corregir las imperfectas sino "la manera correcta de interpretar todas las leyes". (33) Con ese criterio, la responsabilidad por daño moral debe medirse teniendo en cuenta todos los datos: el ofensor, el ofendido, el lugar y el tiempo en que la conducta se ha manifestado, leyendo la realidad y las normas desde el lugar de los obres como sitio epistemológico (34) ya que "juzgar o sentenciar un caso no es decidir al azar o por arbitraje sino de acuerdo a un principio o norma reguladora del mismo".(35)
c.2. Régimen de contrato de trabajo (RCT)
26. Sancionado por ley 20.744 (BO 20.09.194), modificado por regla estatal 22.179/76 (BO 29.04.1976), busca concretar la dignidad de la persona y permite indemnizar el daño moral, aplicándose al caso las normas generales del Código Civil. Interesan los arts. 17, 62, 63, 65, 66 y 68 (ver III, Anexo).
c.3. Régimen de asociaciones sindicales
27. Sancionado por ley 23.551 (BO 22.04.1988), describe las asociaciones sindicales como entidades destinadas a defender y promover los intereses de los trabajadores (art.2) relacionados éstos con sus condiciones de vida y de trabajo (art.3). Dicho marco teórico colisiona con la realidad ya que la vida sindical es terreno propicio para el daño moral causado por los afiliados, simpatizantes, representados, dirigentes.
D. Conducta transformadora (t)
a. Tipos de conducta
28. En este tema como en los restantes, la transformación puede lograrse tanto mediante conductas individuales como societales. La respuesta jurídica a las primeras es la sentencia judicial, la respuesta a las segundas es la sanción de una norma adecuada.
b. Conducta individual
29. Se expresa en la acción de amparo y en la de reparación.
1. Acción de amparo
30. La reforma constitucional de 1994 la estructura para evitar un daño in/minente, sin interesar su calificación (social, cultural, ecológico, económico, moral), por lo que la acción puede utilizarse también en caso de daño moral. No se trata de averiguar si existen vías alternativas a dicha acción sino de comprobar si existen otras más rápidas y eficaces, ya que el art. 43 CN ha cambiado el enfoque tradicional al respecto. En dichos términos toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo. No se trata ya de una vía excepcional sino de la más rápida y expedita, desechable solamente si existiese una mejor. Como se aprecia, el enfoque tradicional ha sido dejado de lado porque la norma constitucional busca que el interesado logre una solución razonable y rápida.
La in/mediatez con que se debe conferir la tutela amparista responde a un presupuesto fáctico propio: la urgencia objetiva. Esta, a su vez, remite a la idea de daño cierto, concreto, grave, irreparable, que se irrogaría sobre los derechos enumerados en el art.43 CN, si no fueran re/establecidos prontamente. Lo irreparable en el ámbito amparista conduce a la idea de im/posibilidad de restituir, restablecer, salvaguardar, preservar in natura el derecho que se denuncia violentado. La existencia de otras vías procesales aptas que harían improcedente el amparo depende de la situación concreta de cada demandante, porque el amparo es la vía más idónea en tanto y en cuanto de la concreta naturaleza del caso, nacida de las circunstancias de persona, tiempo y lugar, se derive que la remisión a las vías procesales establecidas por las normas adjetivas no otorgan protección adecuada y útil a los derechos amenazados. Ciertamente, determinar en el caso concreto que el amparo es la vía más idónea para salvaguardar el derecho lesionado por un obrar notoriamente ilegítimo, exige, por parte del juzgador, un pronóstico objetivo de previsibilidad en torno de la in/utilidad y consecuentemente in/eficacia de los medios judiciales comunes. No constituye una autopista de múltiples carriles sino una ancha avenida con una determinada vía de circulación para acudir en socorro del afectado, vía marcada por el signo de la arbitrariedad o i/legalidad manifiesta de actos reales o inminentes, no de actos meramente posibles ya que, de aceptarse esta variable, la acción ni siquiera sería una autopista sino una verdadera Babel en la que circularían a toda hora automotores de cualquier color, marca, medida, año y lugar de ensamble.
31. Esta vía puede utilizarse también para impedir daños morales por parte de la sociedad civil o del Estado, tesis que importa sobre todo para que las leyes se adecuen a las normas constitucionales y no cedan ante las presiones inter/nacionales que exigen recortes en materia de derechos humanos como condición para nuevos préstamos.
2. Acción de reparación
32. Busca reparar el daño causado para que el dolor sufrido reciba una con/digna satisfacción: de ahí la necesidad de explorar otros caminos indemnizatorios que se acumulen al clásico monto económico. La tesis de que esta reparación, además , tiene carácter penal de la in/conducta del ofensor, no se deduce de los textos normativos ni de los valores en juego, por lo que carece de operatividad. Al respecto la Corte Suprema ha sentado que la indemnización por daño moral es resarcitoria ("Pérez, Fredy c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", 24.08.1995).
33. Generalmente quien pretende la reparación del daño moral deriva su monto al libre convencimiento del juzgador, con lo cual la solución es eminentemente subjetiva.
Sentado así el tema, un monto exiguo luce in/justo, uno proporcionalmente relacionado con el aspecto económico de la sentencia carece de base y en algunos casos el meramente monetario luce in/completo. Ante ello, la conciencia del juez, "Justicia viviente" al decir de Aristóteles, le indicará el camino para una solución económica y simbólica adecuada. Solución económica que compense en cierta forma el agravio sufrido teniendo en cuenta tanto los intereses de la víctima como las posibilidades reales del ofensor. Solución