Después de la derogación del art. 11 de la ley 25.013 que sancionaba de manera específica el despido discriminatorio, se ha abierto � o más bien agudizado � una polémica acerca de cuál debe ser la sanción jurídica para los casos de tales conductas ilícitas.

Este tema resulta trascendente porque sin un análisis correcto y completo de las implicancias que supone la adopción de vías determinadas, se corre el riesgo de trastornar, por vía jurisprudencial, un sistema relativamente coherente y homogéneo relativo a la estructura del contrato de trabajo.

La cuestión puede plantearse para aproximarse al problema señalando que en el caso del despido por motivos discriminatorios lo que sucede es que, además del despido � que representa  a mi juicio un acto lícito en cuanto produce un efecto extintivo admitido por la ley (arg. art.898 del C. Civil) � se añade una conducta ilícita que debe ser sancionada adicionalmente porque como lo enseña Spota [1] �no obstante mediar un vínculo contractual entre las partes, ello no es obstáculo para que, en forma separada, también surja el vínculo emergente de la responsabilidad aquiliana � delictual o cuasidelictual � a pesar de que la ejecución de los deberes contractuales hayan sido el motivo o la ocasión para que el delito o cuasidelito aparezca�. Es esta una afirmación que sirve como punto de partida para el análisis de la problemática normativa existente, debido a que no se registra norma específica que regule las consecuencias jurídicas derivadas de aquella violación de un derecho fundamental como es el de no ser discriminado arbitrariamente. Y por esa razón el intérprete � precisamente el Juez � debe encontrar en el ordenamiento jurídico, la solución que resulte aplicable dentro de las pautas básicas que surjan de las reglas de la subsidiaridad, fuente admitida bajo determinadas exigencias.

2. De qué se habla cuando se mencionan actos discriminatorios.

Pero antes de avanzar en ese argumento veo indispensable una aclaración. La calificación que se efectúo de la discriminación � arbitrariamente � tiene por objeto destacar que el uso indiferenciado de la expresión ha conducido a una especie de difusión �indiscriminada� de acusaciones o reclamos relacionados con conductas � en el caso cometidas por empleadores pero que también podrían estudiarse respecto de cualquier persona � que no son estricta y necesariamente negativas, es decir, ofensivas de un derecho a trato igual.

En efecto se ha prestado escasa atención a este punto que como se comprenderá fácilmente, es previo a cualquier espacio de sanción. En otras palabras, si la discriminación es un acto prohibido por la ley resulta del motivo que la provoca y no directamente de la conducta diferenciadora en una acción adoptada por el empleador. Es que no toda discriminación por sí resulta contraria, ofensiva, violatoria, de un derecho subjetivo del trabajador como tal o simplemente como persona. Sólo lo será cuando la razón del acto discriminatorio se apoya en aquellos motivos a los que la ley ha prestado especial protección y reclama respeto: el sexo, la raza, la religión, nacionalidad, enfermedad, opinión política, actividad gremial, edad, condición social, valores que la ley � en sentido amplio que comprende obviamente desde la Constitución Nacional, el derecho internacional incorporado, la LCT � ha privilegiado. Esta indicación es indispensable porque la acción discriminatoria a pesar de la carga negativa que arrastra en el lenguaje popular y a veces, lamentablemente, en otros niveles en los que se requeriría mayor rigurosidad terminológica, no es de modo alguno merecedora de descalificación. Es decir que no conlleva un significado de injusticia sino sólo cuando está ligada a aquellos motivos .

La cuestión debe plantearse a partir del concepto primero que es el de la igualdad y esta condición que es esencial a la persona porque todos tenemos la misma naturaleza y el mismo origen. Pero como es de toda evidencia que no todos los hombres y las mujeres son iguales en multitud de aspectos de orden físico y de cualidades intelectuales y morales, es preciso que, como lo hacen las normas, se consideren cuáles de las diferencias propias de esas condiciones, no pueden ser admitidas como justificantes para atribuir derechos o imponer obligaciones. Si un profesor califica de manera diferente al alumno aplicado y lo promueve y no lo hace con el que no satisface los niveles de exigencia, no puede decirse que actúe arbitrariamente al discriminar y otorgar a uno lo que niega al otro. Pero si para proceder así toma en cuenta condiciones personales a las que la ley ha privilegiado en su protección � como las que se han enumerado antes � entonces sí se puede hablar de discriminación arbitraria. O cuando se discrimina exigiendo condiciones de conocimiento o habilidad indispensables para el desempeño de una función. O discriminando a aquel que registra en sus antecedentes conductas criminales condenadas.

En este sentido y sin perjuicio de las proyecciones que se pueden establecer hacia otros motivos igualmente negativos aparte de los considerados en la norma, resulta ejemplar la redacción del art. 81 de la LCT[2]. Allí se afirma una prohibición de discriminación cuando el trato desigual está originado en razones de sexo, religión o raza. Esta discriminación prohibida es arbitraria, pero no lo es cuando reconozca otros motivos: principios de bien común, la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador. Es decir que claramente se fijan dos órdenes de discriminación: la prohibida por arbitraria, la admitida por reconocer causa que no está vinculada con aquellos valores personales a los que me he referido. Es que cuando la discriminación se vincula con conductas actuales o pasadas de las personas relacionadas con méritos o títulos jurídicos de ellas, no se hace sino rescatar un principio elemental de aplicación de la garantía de igualdad y de cualquier otra esto es el discernimiento de las conductas jurídicas de las antijurídicas. O más aún si se recuerda, la distinción tradicional que se enuncia manteniendo la igualdad en las situaciones de igualdad de circunstancias y que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a uno de lo que se concede a otros en la misma situación. Aunque esta doctrina tradicional ha sido desarrollada para juzgar situaciones de personas frente a la ley, tal como la prescribe el art. 16 de la Constitución Nacional, resulta plenamente aplicable a la relación horizontal recíproca entre sujetos de un contrato como lo es el de trabajo.

3. Una digresión.

Como la experiencia lo indica, la discriminación arbitraria se ha practicado a lo largo del desarrollo de la humanidad y son innumerables los ejemplos que así lo registran. Baste como un ejemplo patético el episodio que narra el Evangelista Mateo (Cap. 13 v. 53/58). Allí, cuando Jesús en su patria de origen (Nazaret) se puso a enseñar en las sinagogas y provocaba la admiración del pueblo, surgió la pregunta �por ventura ¿no es éste el hijo del carpintero?�  expresión reveladora de la descalificación social que merecía el oficio a causa de lo cual era impensable que alguien con ese origen, pudiera tener y demostrar aptitudes de sabiduría. Otro episodio revelador de la mentalidad discriminatoria en toda época y latitud. En el Evangelio según San Juan, (Cap. 7, v. 50/53) un personaje que se destaca entre los del pueblo enfrenta a los pontífices que persiguen a Jesús y les pregunta: �¿ Por ventura nuestra Ley condena a nadie, sin haberle oído primero y examinado su proceder? [3] Respondiéndole: ¿Eres acaso tú como El, galileo?�. Ni que decir de la reacción del pueblo judío ante los habitantes de la región de Sammaria que provoca la sorpresa de la mujer de ese origen ante la atención que le prestó Jesús pidiéndole agua. (Juan, Cap. 4, v. 9). He ahí tres casos clásicos de discriminación por condición social y por nacionalidad que obviamente provocan la repulsa ética y hoy, merced al desarrollo de los conceptos jurídicos en materia de derechos fundamentales, aparecen descalificados jurídicamente.

4. La norma aplicable en el contrato y en especial en el despido.

Destacada la precisión con que debe ser encarado el tema de la discriminación con la distinción anotada, vuelvo sobre la cuestión planteada al principio. Cuál es la norma que corresponde aplicar para la sanción de una conducta discriminatoria arbitraria del empleador frente al trabajador?

Las posiciones que ha adoptado la escasa jurisprudencia registrada se ha inclinado por la aplicación subsidiaria de la ley 23.592 conocida como �antidiscriminatoria� la cual merece desde el principio un análisis debido de su naturaleza y  ubicación en el ordenamiento jurídico.

En este sentido es preciso recordar principios básicos relativos al sistema de fuentes en el derecho del trabajo. La primera anotación será la referida a categorizar la ley 23.592 y sobre esto parece que no pudiera haber discusión acerca de que es una norma de aquellas que se catalogan como de derecho común caracterizada precisamente porque está dirigida a todas las personas sin distinción de pertenencia a grupos sociales, categorías jurídicas ni obviamente, jurisdicciones territoriales. Comprenden a todos los habitantes de la República Argentina y regula sus relaciones recíprocas. Es la materia propia del Congreso de la Nación órgano al cual se le atribuye su dictado en el art. 75 de la Constitución Nacional como un medio insoslayable de provocar la igualdad genérica de todos los argentinos y extranjeros que viven en el territorio nacional. Es común por eso, porque pertenece y abarca a todos. En efecto no hay en el texto de la ley que tratamos ninguna referencia a un destinatario especial sino que por el contrario, su texto indica precisamente su generalidad: �quien� es un pronombre que denota justamente generalidad absoluta. No vale la pena insistir en este análisis porque no he hallado cuestionamiento alguno a esta calificación de la ley 23.592 como de derecho común. De la misma manera que nadie polemiza acerca de idéntico carácter del Código Civil, emblemático ejemplo de esta categoría legal. Esta definición del carácter común de la ley en cuestión, implica que la estamos colocando en el mismo rango que el Código Civil y a la vez condicionada, como el código, a que no exista norma especial que en mérito a su autonomía, se haya desprendido del cuerpo codificado para formar otro núcleo de legislación especial. Tal lo sucedido con el Código de Comercio y naturalmente con la LCT. En ambos casos � y todos los que tengan semejante tratamiento legislativo � las normas del derecho común actúan en forma supletoria o subsidiaria.[4]

Ahora recordaré cuáles son las reglas según las cuales una ley de derecho común puede operar como fuente subsidiaria para regir la relación jurídica subordinada o contrato de trabajo. La primera y elemental consiste en que en las normas propias del derecho especial � categoría indiscutible del derecho del trabajo que como desprendimiento progresivo y final del derecho común ha adquirido autonomía científica, constitucional y pedagógica � no contenga disposición para regular la materia o caso. La segunda es que aún cuando esto suceda, la proyección subsidiaria o supletoria de tal vacío, no implique el desconocimiento de principios propios de esa rama especial.

Resulta pues necesario que antes de aplicar la ley común � en el caso la ya mencionada ley 23.592 � se efectúe ese balance elemental. Y esto no siempre aparece cumplido en los fallos existentes [5]. En punto a nuestro tema la respuesta a estos condicionamientos se estructura a partir del reconocimiento obvio que la LCT contiene al menos dos disposiciones expresas sobre la prohibición de discriminación arbitraria por los motivos que se enuncian en los arts. 17 y 81 y en función de ello, los arts. 242 y 245 articulan la sanción para su incumplimiento (�inobservancia de las obligaciones resultantes del contrato de trabajo que configuren injuria que por su gravedad no consienta la prosecución de la relación�) con la alternativa, en caso de no darse esas condiciones, de pagar la indemnización tarifada que la ley establece. Por lo tanto no está cumplida la primera condición de vacío que deba rellenarse con normas del derecho común.

 El segundo requisito es igualmente sustancial. El tema de los principios propios de la disciplina incluye naturalmente el de la estabilidad en el empleo. Pero no puede predicarse sobre esto sin referencia concreta a cómo el legislador � único órgano constitucional competente para ello � lo ha trasladado a la ley. Porque la estabilidad, como es sabido, es una expresión de la tutela que la Constitución Nacional impone como mandato (�el trabajo en todas sus formas gozará de la protección de la leyes�) para lo cual debe la ley asegurar la �protección contra el despido arbitrario�. Pues bien ha sido el legislador el que ha entendido cumplir con aquel mandato al establecer en la LCT un sistema de estabilidad impropio o relativo, otorgando en todos los casos al despido dispuesto por el empleador, con o sin justa causa, eficacia extintiva. Por eso sostengo que el principio de estabilidad, sustancial al sistema de relaciones laborales, no es cualquiera sino el que el legislador y sólo él � nos agrade o no tal postura � ha impuesto. No son los jueces quienes merced a interpretaciones que desbordan su competencia cayendo en un activismo judicial improcedente, pueden cambiar tal sistema.

Si el legislador hubiera deseado en el caso de la ley 23.592 alterar el sistema especial del contrato de trabajo con una ley general, hubiera debido expresarlo frontalmente, expresamente indicando que para el caso de despido discriminatorio no regiría la norma de la LCT con su técnica de otorgarle eficacia aunque fuera injustificado, sino aplicando la regla de la ineficacia o sea la nulidad, como lo hace para los demás casos no regidos por leyes especiales y que quedan, por lo tanto, subsumidos en el derecho común. La vía indirecta de la interpretación judicial resulta en el caso invasiva de las reglas que regulan la articulación de las leyes generales y especiales y por ello no es adecuada; por el contrario violenta garantías de rango constitucional como son las que se refieren a la división de los poderes y a la garantía de defensa en juicio.

Así debe partirse de que la ley general, de derecho común, no es aplicable a las relaciones laborales � o por lo menos a la ruptura arbitraria del contrato de trabajo � porque la ley especial, la LCT, no contempla la misma solución que la ley general. Por el contrario ha adoptado otra técnica que es la ya mentada estabilidad relativa o impropia que supone, como se ha dicho, la eficacia del despido para disolver la relación.

Resumiendo lo dicho: la nulidad del acto discriminatorio a que se refiere el art. 1 de la ley 23.592,  no está contemplada en la LCT la que por el contrario contiene norma especial para el despido sin causa justificada que incluye cualquier violación de deberes del empleador (art. 242). Entre esas obligaciones se encuentran expresamente la de no incurrir en la prohibición de discriminar a que se refieren, repito, expresamente los arts. 17 y 81 que no vale la pena transcribir. De modo que por un lado, existe norma para contemplar la vulneración del derecho fundamental � reconocido, otra vez expresamente, en la ley especial � y en segundo lugar, la nulidad que pregona el art. 1 de la ley 23.592 choca con el sistema de despido eficaz que sostiene la LCT aún para los casos de despidos injustificados, sin causa o arbitrarios (aún admitiendo que ese acto sea ilícito, calificación que no participo pero que acepto como hipótesis para este argumento).

A este último respecto no me parece adecuada la eventual invocación del art. 18 del Código Civil porque esta norma prevé la  nulidad como sanción cuando �la ley no designa otro efecto para el caso de contravención�. Para apoyar la prohibición del despido discriminatorio no es preciso desarrollar otras bases constitucionales o del derecho internacional del trabajo; de lo que se trata es de aceptar que en la ley especial (LCT) existe ya sanción especial para ese supuesto. Como ya lo he remarcado, la LCT contempla la hipótesis del despido discriminatorio incluido en sus previsiones sobre despidos sin justa causa, injustificados o arbitrarios. La ley 25.013 al fin, lo que había hecho, no era otra cosa que proceder con el despido por motivos de raza, religión o sexo (art. 11) como lo hace la LCT con referencia a los despidos por motivos de maternidad o de matrimonio, esto es agravando las indemnizaciones sin alterar el principio de eficacia del acto disolutorio unilateral por más ilícito que se lo repute.

Es oportuno destacar que la única hipótesis de nulidad de despido por violación de acto prohibido que contempla el derecho del trabajo argentino, es la de los despidos � suspensiones o cambios de condiciones de trabajo � de representantes gremiales especialmente protegidos por pertenecer a asociaciones con personería gremial. No hay otro y esto es básico.

No está demás recordar, sin embargo que  conforme con la jurisprudencia imperante de la Corte Suprema de Justicia, tampoco en el ámbito del empleo público es admisible la garantía de una estabilidad absoluta. Tal la interpretación formulada por el Alto Tribunal estableciendo que la garantía constitucional de �estabilidad del empleo público� se satisface con una indemnización adecuada .[6] Sólo se ha admitido tal sistema de nulidad para los representantes gremiales en función de las garantías especiales que la propia Constitución Nacional contiene a ese respecto.

Agregaré que la circunstancia de la sanción indemnizatoria tarifada con que el régimen de la LCT castiga el despido sin justa causa (también el discriminatorio) sea insuficiente, injusta, mezquina para semejante infracción, no conduce a cambiar el sistema por vía judicial sino, en todo caso, a reclamar una ley que corrija esa injusticia, por la vía que el legislador considere apropiada como p.e. adaptando al caso del despido discriminatorio una solución como la que aplicó a otros despidos discriminatorios específicos (por motivo de maternidad y de matrimonio). Y por otra parte, como lo he destacado al principio de esta nota, la coexistencia de reparaciones indemnizatorias referidas a distintos tipos de responsabilidad (contractual y extracontractual, esta última por el añadido de actos ilícitos a la denuncia unilateral del contrato), resulta plenamente válida en los supuestos que se refieran a violación de un derecho fundamental como es el de respetar la igualdad de trato

Estas conclusiones acerca de la inaplicabilidad de la ley antidiscriminatoria al despido que se considere de tal magnitud� con la debida prueba rigurosa para no extender la institución a supuestos que no son los que encuadran el tema � no debe entenderse que en todas aquellas otras situaciones en las que dentro del contrato de trabajo se manifiesten conductas discriminatorias arbitrarias, no pueda ser de aplicación el mandato que contiene el art. 1 de dicha disposición legal. Así en materia remuneratoria, p.e., si la relación se ha mantenido y el trabajador considera que el trato de que ha sido víctima contradice el mandato legal, resultaría válida la invocación de la nulidad de aquellos actos que instrumentan la discriminación y la reposición consiguiente al estado anterior. De manera semejante se podría obrar en otros terrenos de la relación distintos del acto extintivo. Con lo cual está claro que mi posición contraria a la proyección de la ley 23.592 al contrato de trabajo se limita a lo concerniente a las consecuencias de la rescisión unilateral dispuesta por el empleador, sobre cuya eficacia extintiva no podrá actuarse en mérito a las consideraciones que acabo de desarrollar.

5. Procedimiento o vías de acción.

Sentado que la ley 23.592 no es el dispositivo legal aplicable al despido que se haya calificado previamente con discriminatorio, resta por considerar si por algún procedimiento especial se pudiera obtener el mismo resultado rechazado � según esta posición que sustento � por la vía de aquella ley del derecho común.

En este sentido debemos considerar una cláusula constitucional que ha traído innovaciones importantes en el campo del derecho sustancial y procesal. Me refiero a lo que prevé el art. 43 de la Constitución Nacional.

Su texto presenta la consagración constitucional de un instituto ya arraigado en el derecho procesal constitucional de manera que los distintos aspectos de su procedencia han sido objeto de amplísimo estudio. Caben ahora sin embargo unas referencias particulares con relación al tema que venimos tratando. Porque la norma se refiere concretamente a los actos u omisiones que en forma actual o inminente lesione, restrinja o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En particular está facultado para ejercer esa acción cuando se refiere a �cualquier forma de discriminación...el afectado� además de otros sujetos a quienes se considera legitimados. Con prescindencia de esta última alternativa � no demasiado probable en relación a la legitimación del defensor del pueblo pero sí posible con mayor probabilidad la que pueda ejercer la asociación sindical � lo cierto es que según la disposición constitucional se presenta una vía rápida y efectiva para remediar las violaciones a los derechos fundamentales, entre los cuales, lo hemos dicho varias veces, se encuentra el de la igualdad de trato.

La cuestión que queda pendiente, sin embargo, no es tanto la habilitación de la vía del amparo, cuestión sujeta a los criterios judiciales que interpreten la situación denunciada como restricción, lesión o alteración actual o inminente, para abrir ese tipo de proceso. Me parece que lo central es si el juez por la vía de una sentencia dictada en una acción de amparo, puede ir más allá de la previsión legal � salvo la declaración de inconstitucionalidad de una norma como la del art.245 de la LCT, extremo que no he visto hasta ahora planteado seriamente ni mucho menos acogido por tribunal alguno � según la cual el despido es siempre eficaz para extinguir el vínculo.[7]

Y de esto es de lo que se ha tratado en este comentario recordándose para mejor ilustración del lector que los tres o cuatro casos de pronunciamientos judiciales que decretan la nulidad del despido y ordenan la reinstalación del trabajador despedido discriminatoriamente, se han tramitado por la vía del amparo. Si este procedimiento es el adecuado para debatir la causa de un despido con las debidas garantías constitucionales de defensa en juicio, es cuestión que debe meditarse en función de los problemas que se suscitan acerca de la invocación del acto discriminatorio frente a la carga probatoria del empleador que debe descargar esa acusación con la demostración de la existencia de una causa objetiva, tal como resulta de la  jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en torno a este tema.[8]